胡劍橋 馮蘇杭

摘 要 我國企業(yè)破產(chǎn)法引入國際通行的破產(chǎn)管理人制度，將破產(chǎn)事務(wù)交給律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)的中介機構(gòu)處理。隨著國家供給側(cè)改革的深入，越來越多的中小企業(yè)面臨退市的危機，這些中介機構(gòu)的破產(chǎn)業(yè)務(wù)也越來越多，但對于他們來說，這既是機遇也是挑戰(zhàn)。本文針對破產(chǎn)管理人制度存在的缺陷進行簡要分析，并對破產(chǎn)管理人履職的風(fēng)險和保護提出幾點思考，希望對我國破產(chǎn)管理人制度的完善有所裨益。

關(guān)鍵詞 破產(chǎn)法 破產(chǎn)管理人 履職保護

作者簡介：胡劍橋，江蘇鐘山明鏡（宿遷）律師事務(wù)所主任；馮蘇杭，江蘇鐘山明鏡（宿遷）律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.042

一、存在的問題

我國的破產(chǎn)管理人制度主要有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》和最高人民法院出臺的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》等司法解釋組成。包括管理人的選任、職責(zé)、報酬、監(jiān)督、法律責(zé)任等多個方面的內(nèi)容 ，從法律規(guī)定到實務(wù)操作主要存在以下幾個問題。

一是破產(chǎn)管理人由法院選任，但沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、評選機制，雖然有規(guī)定相關(guān)任職資格，但不夠詳盡，缺乏操作性，這種變相的司法許可制度使得法院權(quán)力過大，且缺乏社會監(jiān)督，容易導(dǎo)致權(quán)力尋租，指定不公，損害其他管理人利益。另外，我國破產(chǎn)法還保留著清算組的身影，清算組在處理破產(chǎn)事務(wù)時專業(yè)性無法保障，且是臨時組織，事后難以追責(zé)，由于是由多個部門或機構(gòu)組成的兼職清算人員，工作時間和工作效率都難以保證，不利于破產(chǎn)程序的推進。

二是沒有明確破產(chǎn)管理人的法律地位。理論家一直在爭論這個問題，其中法定機構(gòu)說和債權(quán)人代表說最具代表性。前者把破產(chǎn)管理人定義為為完成破產(chǎn)程序而依法成立的臨時機構(gòu)，強調(diào)其獨立性、專業(yè)性和中立性。后者有借鑒英美法國家“信托理念”的意思，并傾向于對債權(quán)人利益的保護 ，認為破產(chǎn)管理人的主要職能是保護債權(quán)人的受償利益，對債務(wù)人企業(yè)的資產(chǎn)和營運事務(wù)進行接管，并在法院的監(jiān)督和指揮下，進行破產(chǎn)財產(chǎn)的清理、估價、分配等。破產(chǎn)管理人法律地位不明確帶來的直接現(xiàn)實影響就是不利于明晰破產(chǎn)管理人與法院、債務(wù)人、債權(quán)人或者其他利害關(guān)系人的關(guān)系，不利于破產(chǎn)管理人在幾方利益博弈中的自我定位。

三是《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)忠實地履行職務(wù) ，該條規(guī)定屬于高度抽象的規(guī)定，就像哈特所說的語義的空缺結(jié)構(gòu)，需要填補適用者的主觀的價值情感意向，它們的理解因人而異。特別是，破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的法律地位，所以在司法實踐中對勤勉忠實的義務(wù)不好把握，這對破產(chǎn)管理人是個隱性危險。如果沒有勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)尺度，很容易出現(xiàn)這樣一種結(jié)果，管理人根據(jù)自身的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗判斷自己已盡職責(zé)義務(wù)，但最后可能還是導(dǎo)致了破產(chǎn)程序中相關(guān)人的利益損失，各方在評判過錯時，如果使用的標(biāo)準(zhǔn)與破產(chǎn)管理人不一致，則破產(chǎn)管理人處于被動不利的位置。

四是沒有明確破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任 。首先，根據(jù)民法理論，民事責(zé)任可以分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，但兩者在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容方面存在重大差異。由于《企業(yè)破產(chǎn)法》并未對民事責(zé)任的性質(zhì)進行區(qū)分，且在司法實踐中對"勤勉忠實義務(wù)"的解讀存有較大的隨意性，故破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任缺乏明確的可預(yù)測性。其次，關(guān)于刑事責(zé)任，我國破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定破產(chǎn)犯罪，僅在《刑法》中規(guī)定了兩個相關(guān)的罪名，即“虛假破產(chǎn)罪”和“妨害清算罪” ，但嚴格來說，這兩種并不屬于破產(chǎn)犯罪的犯罪體系。最后，人民法院可以在破產(chǎn)管理人違反應(yīng)盡義務(wù)的情形下，對其進行罰款處罰，這種責(zé)任類似于行政責(zé)任，規(guī)定處罰主體狹隘，處罰內(nèi)容單一，程序不明。

五是破產(chǎn)管理人的報酬規(guī)定不盡合理，對于無產(chǎn)可破的破產(chǎn)案件沒有加以考慮。根據(jù)規(guī)定 ，破產(chǎn)管理人的報酬是根據(jù)最終可供清償債務(wù)的破產(chǎn)財產(chǎn)總額，按照最高人民法院確定的比例區(qū)間計算而得，對于沒有財產(chǎn)的破產(chǎn)案件來說，破產(chǎn)管理人就沒有報酬，這完全違背權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，顯失公平。另外，破產(chǎn)管理人報酬的支付方式一般分為分期支付或最后結(jié)案時一次性支付，實踐中，一般選擇后者，但破產(chǎn)案件是個非常復(fù)雜的工程，且周期漫長，相當(dāng)耗費成本，尤其是對于一些財產(chǎn)處置變現(xiàn)比較困難的破產(chǎn)案件，可能遲遲不能進行破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，破產(chǎn)管理人如果一直墊付，經(jīng)濟壓力可能導(dǎo)致工作積極性、工作質(zhì)量的下降，對破產(chǎn)程序的推進顯然不利，還有可能導(dǎo)致破產(chǎn)管理人自身的先行破產(chǎn)。

二、解決的思路

上述討論的問題是破產(chǎn)管理人在履職過程中的風(fēng)險預(yù)警。鑒于現(xiàn)在法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量的增多，很多法院也逐步放寬了在選聘管理人時的條件，很多律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等都紛紛進入法院破產(chǎn)管理人名冊，近年來，涉管理人的糾紛訴訟也在增長，我們在看到擔(dān)任破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)成為律所等機構(gòu)創(chuàng)收新機遇的同時，也應(yīng)該針對風(fēng)險進行分析和防范，為此筆者提出以下幾點建議：

（一）準(zhǔn)入制度

建議破產(chǎn)法徹底刪除清算組擔(dān)任破產(chǎn)管理人的規(guī)定，并完善破產(chǎn)管理人準(zhǔn)入制度，規(guī)范破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格，逐漸培養(yǎng)破產(chǎn)管理人職業(yè)化隊伍。比如成立專門的破產(chǎn)管理人協(xié)會，參照我國律師、會計師資格取得的相關(guān)規(guī)定，設(shè)置破產(chǎn)管理人資格考試等，一方面公開公平公正，另一方面提高準(zhǔn)入門檻，也避免破產(chǎn)管理人在進入之后不能勝任工作而遭受損失。破產(chǎn)管理人協(xié)會還可以定期組織培訓(xùn)，提高管理人的職業(yè)能力和風(fēng)險防范意識。

（二）責(zé)任制度

破產(chǎn)法中存有爭議的法律條文，應(yīng)通過立法或者法律解釋等進行統(tǒng)一規(guī)定。建議將破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任界定為侵權(quán)責(zé)任，并運用過錯責(zé)任原則。明確勤勉忠實義務(wù)的內(nèi)容，對違反義務(wù)行為具體規(guī)定，制定“勤勉盡責(zé)”的可行性標(biāo)準(zhǔn)，或者刪除該條文，修改為"故意或重大過失"。比如，破產(chǎn)管理人一般是專職律師或者會計師，可能不具備商業(yè)經(jīng)營方面的專業(yè)知識，基于合理的商業(yè)判斷帶來的損失應(yīng)該排除在管理人的“故意或重大過失”之外，因不可抗力、意外事件、法院指令等造成損失的責(zé)任可豁免等。對刑事責(zé)任可以先立法制定單行條例，因破產(chǎn)管理人的履職行為具有特殊性，應(yīng)單獨規(guī)定刑種和法定刑，待日后時機成熟，編入刑法典。最后明確破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序中獨立機構(gòu)的法律地位，追本溯源，破產(chǎn)管理人制度起源于古羅馬時期的債權(quán)人自力救濟主義，債權(quán)人在勝訴以后可以向法院申請指定財產(chǎn)管理人，對債務(wù)人的財產(chǎn)進行保管、變價和分配，所以筆者更傾向于把破產(chǎn)管理人看作是債權(quán)人的代表人，這種法律定位有利于維護債權(quán)人利益。

（三）破產(chǎn)管理人分級制和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制

破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的大小和經(jīng)濟活動的范圍，賠償數(shù)額往往少則數(shù)萬，多則上百萬，可能遠遠超過一般會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等破產(chǎn)管理人的承受能力。建議法院根據(jù)中介機構(gòu)的經(jīng)濟實力和業(yè)務(wù)水平對破產(chǎn)管理人進行分級，比如一級破產(chǎn)管理人可以參與標(biāo)的額億元的案件，二級破產(chǎn)管理人可以參與標(biāo)的額千萬元的案件等，對于大型復(fù)雜的破產(chǎn)案件選擇較高層次的破產(chǎn)管理人，保證其具備風(fēng)險負擔(dān)能力?；蛘咭胱罡哳~限額賠償制度，合理降低破產(chǎn)管理人的履職風(fēng)險。同時，建議建立破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度，增強其對執(zhí)業(yè)過錯造成的損害的客觀補償能力，以免危及本專業(yè)群體的生存和發(fā)展。

（四）報酬制度

建議政府或者法院成立專項破產(chǎn)基金，對于無產(chǎn)可破的破產(chǎn)管理人給予一定的物質(zhì)保障。目前，關(guān)于破產(chǎn)管理人報酬基金各地做法不同，有的是采用強制方式由法院規(guī)定從管理人報酬中提取一定的比例作為專項基金，也有的地方是從政府財政部門撥款援助，各有優(yōu)缺點。希望隨著破產(chǎn)實踐經(jīng)驗的積累和沉淀，日后能夠形成一套具有切實可操作性的破產(chǎn)管理人報酬基金制度。另外，建議根據(jù)破產(chǎn)管理人的請求和實際需要適當(dāng)預(yù)付管理人報酬，使管理人能夠在破產(chǎn)程序中無后顧之憂，有利于激勵管理人提高工作積極性，更好地服務(wù)破產(chǎn)程序。

（五）對破產(chǎn)管理人履職行為的便利保障制度

破產(chǎn)行為牽涉的利益主體復(fù)雜且廣泛，實務(wù)中，破產(chǎn)管理人需要與稅務(wù)、工商、社會保障部門、銀行等多個主體發(fā)生往來，且現(xiàn)行破產(chǎn)法與其他法律規(guī)定的銜接尚不完善，沒有一個統(tǒng)一調(diào)度的行政機構(gòu)，管理人在履行職責(zé)時會困難不斷，建議《破產(chǎn)法》借鑒英美等國在管理破產(chǎn)事務(wù)方面的經(jīng)驗，設(shè)立專門的破產(chǎn)管理部門，負責(zé)促進破產(chǎn)法的實施，針對破產(chǎn)實務(wù)中出現(xiàn)的問題，能夠及時給予反饋，為管理人履行職責(zé)的行為提供便利，真正提高破產(chǎn)案件辦理的質(zhì)量和效率。比如令管理人頭疼的破產(chǎn)企業(yè)注銷問題，往往管理人在工商、稅務(wù)部門之間跑斷腿還不能解決問題，如果有專門的破產(chǎn)管理部門，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各部門與破產(chǎn)企業(yè)之間的關(guān)系，不僅便于管理人履行職責(zé)，對債務(wù)人、債權(quán)人等也是福音。

三、結(jié)語

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)制度中處于核心位置，對其履職行為的規(guī)范和保護是法治進程中需要高度重視的一環(huán)，筆者從幾個方面對我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的管理人制度進行了分析，并也提出了幾點思考。其實，有些建議已經(jīng)落后于實踐，破產(chǎn)審判比較發(fā)達地區(qū)已經(jīng)有比較完備的實務(wù)操作模式，其他各地也在積極探索破產(chǎn)實踐的成功經(jīng)驗，可能一些經(jīng)濟落后地區(qū)或者對破產(chǎn)理念閉塞地區(qū)，在破產(chǎn)法的實踐方面還步履蹣跚，但總的來說，破產(chǎn)法的發(fā)展是熠熠生輝的，這種情形下，破產(chǎn)管理人的角色更加是任重道遠。除筆者分析的外部因素以外，如果想把管理人做好，修行內(nèi)因也必不可少，比如加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，豐富知識儲備，規(guī)范履職流程，完善工作細節(jié)，自覺接受監(jiān)督等。希望本文能夠為后來者帶來些啟迪，同時希望我國的破產(chǎn)管理人制度越來越完善，法治化的明天越來越美好。

注釋：

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第22條-29條以及130條、131條.

李燕.論我國破產(chǎn)法中管理人的法律地位.當(dāng)代法學(xué).2007（126）.

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第27條.

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第130條-131條.

《中華人民共和國刑法》第162條.

最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》.

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