摘 要 “人肉搜索”行為入罪與否是長期困擾法學理論界的一大難題，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）標志著我國對公民個人信息安全的保障程度進一步加強，但是，司法實踐中對于“人肉搜索”行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪的認定由于“人肉搜索”涉及主體多、過程復雜、追責機制不夠完善、證據(jù)搜集難度較大而仍處于困境之中，因此尋找更加科學合理的方法形成一套標準模式體系對于“人肉搜索”行為的正確定罪有著重要的意義。

關鍵詞 “人肉搜索” 公民 個人信息

作者簡介：秘雨欣，四川農業(yè)大學法學院2016級法學本科。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.024

一、“人肉搜索”的相關發(fā)展與司法現(xiàn)狀

2001年，貓撲首創(chuàng)了“人肉搜索”這種人工參與的信息搜索機制，即利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡信息搜索為眾人參與、一呼百應的關系型網(wǎng)絡社區(qū)活動。從第一例“陳自瑤”事件到虐貓女、“很黃很暴力”、“銅須門”、“死亡博客”和花季少女投河等等人肉搜索事件層出不窮，事件的影響也僅從單純的隱私泄露發(fā)展到網(wǎng)絡暴力致人死亡。因其社會影響惡劣程度的不斷升級，學者們曾一度呼吁將“人肉搜索”行為入刑。

近20年來，在民事領域，2014年《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》為“人肉搜索”行為的追責提供了法律依據(jù)；在刑事領域，2009年《刑法修正案（七）》增設、2015年《刑法修正案（九）》修改了侵犯公民個人信息罪，對于非法獲取、非法提供公民個人信息的行為予以嚴厲打擊 ，隨后，2017年“兩高”《解釋》的出臺將侵犯公民個人信息罪的適用問題進一步細化明確，我國對于公民個人信息自由與安全的重視程度越來越高。盡管法律體系逐步完善起來，但是惡性的“人肉搜索”行為從來沒有淡出人們的視野。2018年8月25日，德陽一女醫(yī)生因不堪人肉搜索導致的網(wǎng)絡暴力而選擇自殺，時隔不久，因發(fā)表對網(wǎng)絡小說《魔道祖師》不滿言論的女教師在作者“墨香銅丑”狂熱粉絲的人肉與威脅下傳出自殺的消息，再一次讓“人肉搜索”的定罪問題成為熱點。

在眾多的“人肉搜索”案例中，“死亡博客”事件的當事人王菲獲得了8000元的民事賠償，廣東“人肉搜索”第一案的被告人蔡某獲一年有期徒刑，被追責的案例屈指可數(shù)?？梢?，即便有了法律的規(guī)制，在司法實踐中仍然存在著重重困難，致使當事人的權利得不到有效救濟，讓大量的作惡者“逍遙法外”。因此，筆者擬通過對于熱點案例的分析，從刑法規(guī)制的角度，通過對刑法相關條款及《解釋》的研讀，從“人肉搜索”行為應否定罪、如何定罪、定什么罪入手，提出一種相對合理的定罪標準體系，以期為完善立法體系提供有益的參考。

二、“人肉搜索”行為的分類

有學者以“人肉搜索”的行為樣態(tài)和侵害的法益為基礎將“人肉搜索”行為分為三個類型。第一種是“非法提供公民個人信息”行為，第二種是“搜索的發(fā)起 + 公民個人信息的非法提供 + 隱私或者名譽侵害”行為，第三種是“網(wǎng)絡服務提供者的管理失職”行為。 有觀點以社會功能為標準，將人肉搜索行為分為揚善型、抑惡型、監(jiān)督型、救濟型。有觀點主張應當對惡性人肉搜索行為進行入罪規(guī)制，還有觀點認為值得刑法加以規(guī)制的人肉搜索行為主要是“公開隱私型”和“損害名譽型”。 筆者認為，從人肉搜索行為主客觀情況和社會危害性看，值得刑法加以處罰的類型主要有三類：一是通過惡意網(wǎng)絡曝光引發(fā)人肉搜索煽動網(wǎng)民行使網(wǎng)絡暴力造成嚴重后果的情形；二是發(fā)起者求助人肉搜索由網(wǎng)絡道德譴責造成嚴重危害后果的情形；三是“人肉搜索”過程中不當泄漏或利用被搜索對象的信息造成嚴重危害后果的情形。第一類側重于將線下的矛盾糾紛轉移至線上，惡意擴大事態(tài)影響以達到攻擊被搜索人之目的；第二類側重于尋求網(wǎng)絡力量行使道德審判，達到發(fā)泄私憤之目的；第三類側重于在搜索人無明顯主觀惡意的情況下因行為失范對被搜索人造成嚴重危害后果。在某些情況下，上述情形均可能超出人肉搜索行為本身，不僅會對被搜索主體信息自由、安全造成侵犯，影響其人格尊嚴和個人名譽，還可能延伸到現(xiàn)實生活中，演變成現(xiàn)實騷擾或侵害，在現(xiàn)有刑事法律規(guī)制視野下，構成侵犯公民個人信息罪與誹謗罪、侮辱罪、非法侵入住宅罪、聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪等罪的競合。

三、“人肉搜索”行為的定罪困境

（一）“人肉搜索”行為涉事主體多、歸責不明確，現(xiàn)有罪名難以規(guī)制

我國《刑法》第二百五十三條之一將出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪整合為侵犯公民個人信息罪，犯罪主體也由特殊主體擴展到一般主體。但是根據(jù)《解釋》中對此條中的“公民個人信息”“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”做出的解釋，此項罪名的改動并未像學者們期望的那樣將“人肉搜索”行為很好的容納進去。從“兩高”及公安部發(fā)布的典型案例可以看出案件多集中在違反國家有關規(guī)定，非法獲取公民個人信息出售牟利，情節(jié)嚴重；行政管理機關和金融、電信、賓館、快遞、交通部門等服務行業(yè)工作人員將提供服務或者履行職責過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人；通過網(wǎng)絡軟件竊取公民個人信息出售牟利；利用網(wǎng)絡管理漏洞非法獲取公民個人信息等方面。 而比照現(xiàn)實中的“人肉搜索”事件，尤其是由于網(wǎng)絡暴力致使被搜索人自殺身亡的情況，此條對于如此危害嚴重的后果卻鞭長莫及?？梢栽囅?，每一個“人肉搜索”的參與者都只提供一條個人信息，積少成多造成了不可挽回的后果，卻可以因為行為的分散化而無法達到致罪的條件，陷入盡管造成了現(xiàn)實侵害卻不能被依法制裁的窘境。多數(shù)情況下，根據(jù)所侵犯的法益，部分“人肉搜索”行為只能對明確的責任主體，冠以侮辱罪、尋釁滋事罪等現(xiàn)有罪名，若無法確定責任主體，想用現(xiàn)有罪名來規(guī)制“人肉搜索”行為困難重重。

（二）“人肉搜索”行為共同犯罪論不具可歸責的現(xiàn)實可行性

就如德陽安醫(yī)生案，男孩家長只是通過網(wǎng)絡大V將片面的視頻在網(wǎng)絡上曝光，再通過帶有明顯感情指向性的言論誤導公眾，進而引發(fā)網(wǎng)友對安醫(yī)生及其丈夫的人肉搜索，致使安醫(yī)生不堪網(wǎng)絡暴力而自殺。從整個事件來看，安醫(yī)生及其丈夫的名譽權和個人信息安全受到了侵害，不論是侮辱罪還是侵犯公民個人信息罪，侮辱行為和侵犯公民個人信息的行為是由眾多網(wǎng)友一起做出的，單看任何一人都不滿足構成犯罪的客觀條件。因此有學者引入共同犯罪論，但是，如果構成共同犯罪，在共同犯罪故意的認定上和共同行為的理解上都存在較大的困難，即使克服了這些困難，嚴格按照刑事歸責原則處理將面臨犯罪打擊范圍過大的問題，不利于寬嚴相濟的刑事司法政策的實現(xiàn)，最終的結果就是“法不責眾”。男孩一家恰好鉆了法律的空子而坐收漁翁之利。由此可見，人肉搜索行為作為眾人參與的集體性活動，對不良結果的發(fā)生誰的作用巨大，是發(fā)起人，還是積極參與者抑或關鍵信息提供者，都無法有效進行評價。這讓定罪失去了犯罪事實基礎與法律依據(jù)。

（三）各個行為階段之間的關系錯綜復雜對不同行為主體的定罪造成干擾

侵犯公民個人信息罪設立的初衷在于“保護公民個人信息不被泄露，保護公民人身、財產安全和個人隱私以及正常的工作、生活不受非法侵害和干擾” 。因此此罪保護的法益應當是公民的個人信息自由、安全和隱私權，故而對于滿足相關法律規(guī)定條件的具備嚴重社會危害性的“人肉搜索”來說，必然構成侵犯公民個人信息罪，但是，廣義的“人肉搜索”不僅包括發(fā)布問題、參與搜索、公布結果這三階段，還涉及搜索結果公布后的公眾評論或現(xiàn)實騷擾情況，往往伴隨著對于被搜索人名譽權的侵犯，還有可能伴隨著聚眾擾亂社會秩序、非法侵入住宅、尋釁滋事等侵害其他法益的行為。這種情況下，不同行為階段可能會存在不同的犯罪主體，各行為階段對被搜索人權益造成的損害不同，存在不同的歸罪可能。公眾評論或現(xiàn)實騷擾往往是造成被搜索人權益遭受重大損害的關鍵階段。而某些網(wǎng)民出于個人目的或發(fā)泄情緒而對被搜索對象進行現(xiàn)實或網(wǎng)絡的干擾，嚴重影響被搜索對象的工作和生活的情況是否需要考慮對搜索前階段參與人員的行為進行評價仍值得思考。

四、建立統(tǒng)一的“人肉搜索”行為定罪標準

學者們之所以對“人肉搜索”行為入罪與否爭論不休，關鍵在于其并未尋找到一種可以說服所有人的理論來明確 “人肉搜索”行為的犯罪標準。從我國的現(xiàn)行法律來看，“人肉搜索”行為與多個罪名有著密切的聯(lián)系，但又有著不同程度的差異，僅僅發(fā)揮傳統(tǒng)罪名的功用，不能滿足現(xiàn)實的需求。為了避免“為現(xiàn)象立法”，應當反思和重構其理論及體系，嚴謹細致地進行解釋與聯(lián)系，切忌盲目地增減罪名，才能找到從容應對不斷更新的社會關系和保證我國刑法權威性、穩(wěn)定性的平衡。 因此，可以考慮在刑法中第二百五十三條之一的基礎上，對《解釋》進行相關的補充，建立統(tǒng)一合理的“人肉搜索”行為定罪標準，對其進行單獨的規(guī)制。

筆者建議，在《解釋》第六條之后增設一條專門針對于“人肉搜索”行為的特別條款，可以表述為：實施“人肉搜索”行為，發(fā)起網(wǎng)絡暴力，給當事人造成嚴重的精神、心理創(chuàng)傷，嚴重干擾其正常生活的，應當認定為情節(jié)嚴重；致使當事人自殺身亡的，應當認定為情節(jié)特別嚴重，當事人或者其近親屬告訴的，依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰。有侮辱、誹謗行為，參照刑法第二百四十六條第三款，以侮辱或誹謗罪、侵犯公民個人信息罪擇一重罪定罪處罰。針對個案中不同的情況，制定如下標準：

（一）明確犯罪主體

對于有限數(shù)量的行為主體，如果“人肉搜索”行為是有準備有策劃的行動，能夠明確涉事主體的分工情況，則犯罪主體應當確定為“人肉搜索”行為的策劃者與積極參與者。對于無限數(shù)量行為主體，在涉事人數(shù)十分龐大的情況下，則將犯罪主體限定為對事態(tài)蔓延起到一定推動作用，影響力到達一定高度的參與信息傳播的主要網(wǎng)絡平臺與自媒體用戶。

針對惡意曝光的“人肉搜索”類型，應當利用技術力量查找到最初的信息源，并以該信息源為中心逐級向外梳理，確定惡意曝光者、積極參與“人肉搜索”非法提供信息者等對于案件起到實質性影響的行為人。對于發(fā)起者求助的“人肉搜索”類型，應當根據(jù)其主觀目的，確定案件性質，惡意泄憤引發(fā)嚴重后果的需要。需要明確的是，盡管最終造成當事人精神崩潰甚至自殺的罪魁禍首往往是網(wǎng)絡暴力，但是，實施網(wǎng)絡暴力的人通常情況下是受到發(fā)起者的惡意誤導，以“道德審判”的態(tài)度或者看客心態(tài)進行肆意評論，本質上是一種行為失范，根據(jù)實際惡意原則，只有行為人主觀上存在實際惡意（即認識到自己的言論有害，且一經(jīng)發(fā)出會嚴重損害社會利益或對他人造成嚴重后果，而放任或希望這種危害結果發(fā)生）時，才能被認定構成犯罪。 因此，在無法界定其實際惡意的情況下，即使最終造成了惡劣后果，也只能對發(fā)起者、網(wǎng)絡暴力組織者和侵犯公民個人信息者定罪，而排除一般網(wǎng)絡施暴參與者的責任。

（二）分層定級，整體評價

行為人主觀上必須為故意，且實施了侵犯當事人信息安全、名譽權、隱私權的行為，該行為與最終嚴重的危害后果具有因果關系。為了使得定罪標準可量化，同時又避免過度量化帶來的限制，應當采取“分層定級，整體評價”的方法。根據(jù)信息的類型分層，將非法提供、獲取的信息與正常生活相關的緊密程度進行分級，個人基本信息、電話、照片、家庭住址、工作單位等屬于聯(lián)系非常緊密的，需要重點保護，其他信息根據(jù)對個人生活以及人格、名譽的影響程度逐級降低，對于每一級在線上和線下進行評估，綜合評價確定對當事人個人生活以及人格、名譽的侵害程度以及因果關系的大小，再將每一級的評估結果進行綜合，整體評價相關行為對于當事人的實際侵害程度。

在基本原理的基礎上，以個案為抓手，成立包括語言專家、網(wǎng)絡專家、數(shù)據(jù)專家、傳媒人士、精神鑒定專家等在內的專家評定小組對個案中的“人肉搜索”行為以及當事人的精神狀態(tài)進行分析與評估，從而給出專業(yè)的評定意見供法官參考。如果評估的結果超出了一般人所能承受的范圍，極大可能導致嚴重危害后果的發(fā)生，則應當認定為構成犯罪。

（三）搜集、保全證據(jù)以及證據(jù)的認定

網(wǎng)絡服務商是網(wǎng)絡環(huán)境中供需雙方的“中間人”，其對用戶的隱私權負有特殊的保護義務，主要包括審查義務、安全保護義務、合理注意義務、提示或告知義務、及時移除的義務、協(xié)助調查的義務等等。豔因此，在證據(jù)的搜集和保全上，應當充分發(fā)揮網(wǎng)絡服務商的作用。雖然人們可以自由刪除已經(jīng)發(fā)表過的言論，以此來撇清自己與事件的關系，但是在一些搜索引擎的相關技術支持下，利用網(wǎng)頁快照技術可以在一定時限內將被刪除之前的網(wǎng)頁緩存到搜索引擎的服務器中，在一定程度上可以起到固定證據(jù)的作用。

在證據(jù)的認定上，應當認可個人提供的具有用戶名、信息內容、發(fā)布時間以及瀏覽量、轉發(fā)量、評論內容的原始截圖，威脅或騷擾電話、信息、網(wǎng)絡消息等記錄或內容的原始截圖，專業(yè)機構權威性的數(shù)據(jù)分析報告，經(jīng)由公安機關主持獲取的證據(jù)和其他具有相當證明力的證據(jù)。提供的證據(jù)必須可以充分證明案件的真實事實情況以及對于當事人的實際影響，形成完整的證據(jù)鏈條。筆者認為，一般的“人肉搜索”應與批量獲取不特定多數(shù)人的個人信息進行盈利區(qū)別開來，針對特定人的侵犯公民信息安全的行為往往更能造成嚴重的后果，因此，非法獲取、提供當事人個人信息達到可識別身份的程度即可達到定罪標準。

在網(wǎng)絡技術越來越發(fā)達的今天，大數(shù)據(jù)、云計算等技術將有可能在搜集、保全證據(jù)上實現(xiàn)進一步的突破，在此基礎上，有了更加強有力的證據(jù)支撐，給相關行為人定罪量刑就會更具有說服力，達到實質上的公平公正來日可期。

五、結語

“人肉搜素”行為是由來已久的網(wǎng)絡時代的產物，在未來很長一段時間之內不可能得到完全有效的規(guī)制，這也是互聯(lián)網(wǎng)的立法總是滯后于現(xiàn)實需要的必然，但是在我國加快個人信息安全立法的態(tài)勢下，將惡性的“人肉搜索”行為入罪，必將對其起到一定的震懾作用。筆者對“人肉搜索”的定罪標準提出了淺見，以供學者們交流探討，最終的目的還是致力于構建一個和諧的網(wǎng)絡環(huán)境，讓公民在個人信息安全得到有效保障的前提下，懂得尊重他人的個人隱私和人格尊嚴，能夠暢所欲言而拒絕網(wǎng)絡暴力。

注釋：

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