李紫陽

(華東政法大學法律學院，上海200042)

為完善反腐敗的制度規(guī)定，加大對反腐敗的懲處力度[1]，全國人大常委會在《刑法修正案(九)》中增設了刑法第37條之一“刑事職業(yè)禁止條款”。然而，據(jù)已公開裁判文書顯示，司法者在賄賂犯罪裁判時沒有重視對刑事職業(yè)禁止的使用，僅有的兩則司法判例中還存在著法律適用錯誤問題。同時，除部分學者在證券犯罪[2]、公害犯罪[3]等具體情境下討論刑事職業(yè)禁止的法律適用問題外，很少有學者對刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中的理解與適用問題進行深入的學理解析。為重申刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪治理中的重要作用，同時保證刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪司法裁判中被正確適用，本文擬在理清刑事職業(yè)禁止法律性質、價值功用及澄清其司法適用誤區(qū)的前提下，提出刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中的具體適用方法，以為司法者提供可資參考的有益資料。

一、刑事職業(yè)禁止的法律性質及價值功用

《刑法修正案(九)》首次在我國刑法中設立了刑事職業(yè)禁止制度，并用拒不履行判決、裁定罪作為保障適用的后盾措施。本制度入刑后，學界對刑事職業(yè)禁止法律性質有不同理解，主要有如下三種觀點：其一是刑罰說，如陳興良教授認為從業(yè)禁止更接近于資格刑，應屬于刑罰措施。[4]其二是非刑罰處罰措施說，如于志剛教授認為“從業(yè)禁止……它肯定不屬于刑罰制度，而是我國刑法規(guī)定的一種非刑罰處遇措施?！盵5]其三是保安處分說，如張明楷教授從處理假釋的實質條件與從業(yè)禁止的適用條件關系角度出發(fā)，認為“如果將從業(yè)禁止理解為刑罰或刑罰執(zhí)行方式，就必然會導致上述兩個條文的矛盾。只有將從業(yè)禁止解釋為保安處分，才能使二者保持協(xié)調關系?！盵6]筆者支持第二種觀點，提倡將刑事職業(yè)禁止制度理解為與刑罰相配合使用的非刑罰處罰措施，而不是刑罰措施和保安處分，理由如下：

首先，刑事職業(yè)禁止不屬于刑罰措施。刑法總則對主刑與附加刑的內容予以明確，兩者皆不包含刑事職業(yè)禁止。同時，刑法解釋應在法條最大文義范圍內，超越了法條含攝可能范圍作出的刑法解釋將成為違反罪刑法定的不當解釋，從而解釋者在刑法沒有再次修正前不應草率地將刑事職業(yè)禁止理解為刑罰措施，更不能將其進一步界定為資格刑。從法條的體系位置看，刑事職業(yè)禁止條款位于刑法第37條后，第37條的內容為免于刑事處罰和非刑罰處罰措施，刑事職業(yè)禁止與非刑罰處罰措施的關系較于刑罰措施而言也更為親密。實際上，全國人大法工委相關負責人也指出：刑事職業(yè)禁止不是新刑種，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益角度出發(fā)采取的預防性措施。[7]這種觀點可以視為立法機關的意見，而立法者的原意是解釋法條含義的重要參考，不顧立法原意而輕易作出與其完全相悖的學理解釋并不合理。此外，刑事職業(yè)禁止也不符合資格刑的品格要求，一方面，資格刑與行政處罰措施競合時應具有優(yōu)先適用性，但從刑法第37條之一第3款看，其他法律、行政法規(guī)卻具有優(yōu)先適用效力；另一方面，資格刑應具有獨立適用性，但從刑法第37條之一第1款看，刑事職業(yè)禁止卻不能被單獨適用，只能附加于主刑且在主刑執(zhí)行完畢或假釋之日起正式起算刑事職業(yè)禁止日期。

其次，刑事職業(yè)禁止不屬于保安處分。在對1997年刑法進行再次修改前，任何倉促將我國刑法某些條款理解為保安處分的見解都難以得到立法、司法及執(zhí)法機關的認可，大多只能作為學術討論的一種有益思路和立法改進的建議舉措?？紤]到本文寫作目的是指出刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中適用時所存在的問題并提出改進意見，那就必須嚴格以現(xiàn)行法為基準進行適度的教義學解釋，以防止解釋結論無法被司法人員采納?！拔覈]有規(guī)定保安處分這一措施，如果刑法增加保安處分，從而在我國刑法中實行刑罰與保安處分的雙軌制，涉及我國刑罰基本制度的調整，顯然這不是《刑法修正案(九)》所能承擔的立法使命。”[8]因此，在刑法作進一步修改前，解釋者不適宜直接作出立法者默認保安處分條款存在的推論[9]，否則將使司法人員在具體適用時產(chǎn)生疑惑。此外，刑事職業(yè)禁止與保安處分在適用對象等方面也存在差異：保安處分適用于未然的犯罪人，將人身危險性大小作為適用依據(jù)；而刑事職業(yè)禁止適用于已然的犯罪人，將“犯罪情況及預防再犯罪”作為適用依據(jù)。保安處分具有溯及適用性，刑事職業(yè)禁止則不能被溯及適用，依照《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋》第1條規(guī)定，對于2015年10月31日前的犯罪不能夠適用刑事職業(yè)禁止。

總之，將刑事職業(yè)禁止理解為非刑罰處罰措施更為適宜。作為針對被告人使用的非刑罰處罰措施，刑事職業(yè)禁止具有懲罰及預防雙重功能，而這種雙重功能特性也正同懲治與預防并重的賄賂犯罪刑事治理政策相契合。在賄賂犯罪懲治中，若將刑事職業(yè)禁止理解為資格刑條款，那么按照刑法第37條之一第1款“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起從事相關職業(yè)”的規(guī)定，所有宣告適用刑事職業(yè)禁止的裁判文書都將面臨一事不二罰的刑事法理質疑，也會使刑事職業(yè)禁止的價值功用被簡化為單向度的報應或懲罰犯罪。如果將刑事職業(yè)禁止理解為保安處分，雖能達到預防再犯罪的目的，但卻會忽略對犯罪整體情況的考察并進而影響刑事職業(yè)禁止期限的準確判斷。其實，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。”[10]對于賄賂犯罪治理也不是推行重刑便能予以禁絕，歷史上推行“重典治國”理念的明太祖朱元璋對待賄賂犯罪者可謂極端殘酷，對于膽敢實施賄賂犯罪的人員處以凌遲、梟首、墨面文身、去膝蓋、剁指、刖足等酷刑。[11]然而即使朱元璋發(fā)出“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯”的感嘆，明朝還是倒在了貪腐賄賂之下。

治理賄賂犯罪還是要采取預防與懲治相結合的策略，在具體個案懲處時應注重貫徹寬嚴相濟的刑事政策，講究對行賄犯罪與受賄犯罪處置時的體系協(xié)調性與一致性。將刑事職業(yè)禁止認定為補充性非刑罰處罰措施及犯罪預防措施，可以使行為人在利用職務便利或違反職務特定義務實施犯罪后，通過切斷其與特定職業(yè)間的聯(lián)系，使其在一定年限內沒有資格或能力再次從事職業(yè)相關的賄賂犯罪。但在對已公開裁判文書進行整理和分析后發(fā)現(xiàn)，司法者在處理賄賂犯罪案件時經(jīng)常忽視了對刑事職業(yè)禁止條款的適用，在已公開裁判文書中僅有兩則適用刑事職業(yè)禁止追究受賄罪共犯責任的實例，而這兩則實例卻都存在著法律適用錯誤的問題。顯然在治理受賄犯罪時，刑事職業(yè)禁止條款并沒有被司法者重視，其懲治及預防犯罪的功效在司法實踐中難以發(fā)揮。此外，作為與受賄犯罪具有對合關系的行賄犯罪也存在刑事職業(yè)禁止的適用空間，但已公開裁判文書中卻無一則適用實例，這又使刑事職業(yè)禁止條款的司法價值功能大打折扣。在行賄犯罪中適用刑事職業(yè)禁止有其必要性和合理性，以湘(2016)1126刑初465號案件為例，該案中被告人李某木涉嫌受賄罪、串通投標罪，在本人沒有任何承建資質而借用他人資質的情況下，通過多次向金泂管理區(qū)主任桂某某行賄從而獲取相關工程項目的承包權。該種無資質獲取項目承包權并進行工程建設的行為將致使社會不特定公眾的生命及財產(chǎn)處在高危狀態(tài)中，隨時可能釀成社會影響重大、損失慘重的公害性案件，但法院卻僅以“判六個月緩刑一年，并處罰金三萬元”了結案件，不但沒有對被告人在緩刑考驗期間適用禁止令，而且沒有在緩刑考驗期滿后要求其一定時限的刑事職業(yè)禁止。工程項目承包所能獲取的利益動輒成百上千萬，而被抓獲后所面臨的僅是幾萬元罰款，這種不痛不癢的懲罰對于被告人來說并不足以造成足夠心理壓力，實現(xiàn)特殊預防的目的，也不能對其他社會成員起到一般預防的作用，相反還會變相鼓勵其他人員涌入項目承建領域以謀取高額非法利益。綜上，作為非刑罰處罰措施的刑事職業(yè)禁止條款具有懲治與預防雙重特性，能夠很好契合賄賂犯罪的刑事治理政策，對于懲治及預防行賄及受賄犯罪皆有重要功效，應該在司法實踐中被激活并適用。

二、刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪司法適用中的誤區(qū)澄清

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“三十七條之一”為關鍵詞進行檢索，共計獲取有效結果331條，將關鍵詞進一步限縮為“刑事案由”，共獲取有效結果295條，檢索結果中案件時間跨度為2015年11月3日至2018年6月11日。由于在刑事法律文本外并不存在“某某條之一”的條文表述，且在裁判文書中必須要引用相關法律、法規(guī)作為裁判依據(jù)，從而使用上述關鍵詞進行檢索后所獲取結果能夠成為分析刑事職業(yè)禁止制度在刑事司法活動中適用現(xiàn)狀的總體樣本。在上述已公開裁判文書中涉及行賄罪的判決書共3份，涉及受賄罪的判決書共4份，去除在“附法律條文”部分引用而沒有在裁判中實際適用刑事職業(yè)禁止的5份文書，真正將刑法第37條之一作為裁判依據(jù)，對被告人作出在一定時限內禁止從事某項職業(yè)的裁判文書僅有2份(2份裁判都存在法律適用錯誤問題，下文詳述)，且裁判對象皆為不具有國家工作人員身份的受賄罪共犯。其一是(2016)豫04刑終205號案件，河南省平頂山中院裁定維持一審法院判決，認定郭某成立受賄罪，并禁止其在緩刑考驗期期滿之日起三年內從事藥學采購、銷售等經(jīng)營行為。其二是(2017)甘02刑終99號文書，甘肅省嘉峪關市中院裁定維持一審法院判決，認定劉某成立受賄罪，并禁止其在刑罰執(zhí)行完畢之日起從事會計職業(yè)三年。同樣以2015年11月3日至2018年6月11日為時間跨度，筆者以“行賄罪”為關鍵詞進行檢索，共計獲取檢索結果6 662件；以“受賄罪”為關鍵詞進行檢索，共計獲取檢索結果22 355件。在龐大的涉賄賂犯罪案件基數(shù)前，僅有2則法律適用存在錯誤的刑事職業(yè)禁止判例，謂之刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中“零”適用也不為過。該種“零”適用的司法現(xiàn)狀同司法者對刑事職業(yè)禁止制度的重視度及把握度不夠緊密相關，從而下文擬結合具體案例對刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中適用時存在的誤區(qū)進行澄清，以求能幫助司法者準確把握刑事職業(yè)禁止制度，為刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪司法治理中被重新激活提供學理依據(jù)。

第一，刑事職業(yè)禁止與其他附加刑間的關系澄清。刑事職業(yè)禁止同并處罰金、沒收財產(chǎn)間不存在交叉關系，與附加剝奪政治權利在內容上存在交叉。從刑法第54條可知，被剝奪政治權利者將被禁止擔任國家機關職務，同時被禁止擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務，而刑事職業(yè)禁止也能達到同樣目的。那么，在賄賂犯罪中，如果法官決定附加剝奪政治權利，是否還需要同時宣告刑事職業(yè)禁止便成為須考量的問題。有學者認為二者競合時應該排除刑事職業(yè)禁止的適用，而全部宣告附加剝奪政治權利。[12]133135但該種單方排除的做法并不足取，應分具體情況予以處理。法官在宣告是否適用刑事職業(yè)禁止前，須作出充分的利益衡量以盡可能防止司法執(zhí)行時的內容重復，節(jié)約本已有限的司法資源。如果確實沒有辦法防止重復執(zhí)行，則需要同時宣告適用二者，不能單為節(jié)約司法資源而對被告人的行為進行遺漏評價。須明確，刑法第37條之一第1款中“刑罰執(zhí)行完畢”的“刑罰”并不包括附加刑，如果只是對被告人單處剝奪政治權利時便沒有必要再宣告適用刑事職業(yè)禁止。[13]考慮到上述各種因素，筆者將被告人可能被附加剝奪政治權利期限設為X、刑事職業(yè)禁止期限設為Y，對刑事職業(yè)禁止與附加剝奪政治權利交叉關系的處理規(guī)則構想如表1。

表1 對刑事職業(yè)禁止與附加剝奪政治權利交叉關系的處理規(guī)則

第二，刑事職業(yè)禁止與刑事禁止令的關系澄清。2011年通過的《刑法修正案(八)》第2條增設了刑法第38條第2款、第11條修改了刑法第72條，使法官在判處被告人管制或緩刑的同時有權宣告刑事禁止令。同時，2011年頒布的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《禁止令適用規(guī)定》)第3條第一、第二、第三、第五項規(guī)定的內容包含了刑事職業(yè)禁止所要求的“禁止從事相關職業(yè)”的部分內容，似乎二者存在交叉的關系。但筆者認為刑事職業(yè)禁止與刑事禁止令為補充關系，不存在交叉適用可能，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：(1)在主刑為管制刑時二者不存在交叉適用的可能性，刑事禁止令只能在管制執(zhí)行期間內被施行，當管制執(zhí)行期滿時則不能夠繼續(xù)使用刑事禁止令禁止犯罪分子從事相關職業(yè)。而刑事職業(yè)禁止是在管制刑執(zhí)行完畢后才開始被計算期限，二者在生效時限上并不存在重合，因而不存在交叉適用的可能性。(2)在緩刑考驗期內二者不存在交叉適用的可能性。當犯罪分子被判處緩刑時，只有在緩刑考驗期內才存在刑事禁止令的適用空間，一旦緩刑考驗期滿則不存在適用之可能。而“職業(yè)禁止中的‘刑罰執(zhí)行完畢’并不包括緩刑執(zhí)行完畢，僅是指作為主刑的實刑執(zhí)行完畢”[14]，因而即使緩刑考驗期滿后也不存在刑事職業(yè)禁止的適用空間。(3)緩刑被撤銷時二者也不存在交叉適用的可能。緩刑被撤銷時，禁止令便自然失效，法官可以在撤銷緩刑或數(shù)罪并罰的同時宣告適用刑事職業(yè)禁止?？梢?，禁止令與刑事職業(yè)禁止間并不存在交叉適用關系，二者關系可謂涇渭分明，但司法者卻經(jīng)常在裁判時將其混淆，如(2016)豫04刑205號案件中，楊某通過馬某向平頂山市第一醫(yī)院供應藥物，馬某找到被告人郭某讓其向科室醫(yī)生推銷藥品，并承諾給予其推廣費每支兩元。因此，郭某利用擔任西藥管理員的便利幫助楊某向醫(yī)生推銷該種藥品并發(fā)放提成費。二審法院維持一審判決，認定郭某成立受賄罪，并禁止其在緩刑考驗期滿之日起三年內從事藥學采購、銷售經(jīng)營的行為。該案為典型的法律適用錯誤，刑事職業(yè)禁止適用的前提為刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起，此處的“刑罰”又是指主刑的實刑執(zhí)行完畢，因而在緩刑考驗期滿后不能再對被告人郭某適用刑事職業(yè)禁止。此外，法院宣告郭某在緩解考驗期滿之日起三年內適用刑事職業(yè)禁止也會造成如下問題，即在緩刑考驗期內被告人郭某并不會被禁止從事藥物采購、銷售經(jīng)營的行為，但在緩刑考驗期滿后卻要被禁止從事該項職業(yè)。如果法院確實欲禁止一定時限內被告人郭某從事藥物采購、銷售經(jīng)營等職業(yè)，正確做法也應該是在緩刑考驗期內宣告適用刑事禁止令。

第三，刑事職業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)中從業(yè)禁止措施的關系澄清。早在2017年，我國有學者對刑法第37條之一“從其規(guī)定”進行過實證考察，對已公開裁判文書進行分析后得出刑事職業(yè)禁止的啟動沒有“從其規(guī)定”，從業(yè)禁止的期限沒有“從其規(guī)定”。[15]筆者發(fā)現(xiàn)該結論仍可適用，在(2017)甘02刑終99號案件中，被告人張某擔任國家稅務局稅務專管員期間，發(fā)現(xiàn)監(jiān)管的某公司報稅報表與相關規(guī)定不符，于是伙同該公司會計劉某以花錢解決稅款申報問題為由向公司索要9萬元，其中2萬元被劉某分取。二審裁定維持一審判決被告人劉某成立受賄罪，并禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內從事會計職業(yè)。但依照《中華人民共和國會計法》第40條的規(guī)定可知，因貪污、挪用公款、職務侵占等與會計秩序有關的違法行為被追究刑事責任的人員，將被剝奪再從事會計工作的資格。顯然，法院在確定對被告人宣告的刑事職業(yè)禁止期限時所依據(jù)的法條為刑法第37條第1款，而不是第37條第3款，而這一問題又自然涉及如何理解刑法第37條之一第1款與第3款關系的問題。有學者認為二者競合時，應排除第1款的適用，行政機關可以直接按照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行處罰。[16]但是該種觀點沒有辦法回答為什么按照第1款作出的刑事職業(yè)禁止被違反時能夠以拒不履行判決、裁定罪來追究行為人刑事責任，而按照第3款作出的刑事職業(yè)禁止反而無法得到此種保障。也有學者認為二者競合時，可以由司法機關和行政機關各自獨立宣告職業(yè)禁止，刑事職業(yè)禁止與行政職業(yè)禁止可同時并行，二者不悖。[17]但如果行政法職業(yè)禁止期限長于刑事職業(yè)禁止期限，乃至為終身時，法院還多此一舉宣告刑事職業(yè)禁止的意義又在哪里？相較而言，將第3款視為第1款補充性規(guī)定的意見較為合理，“從其規(guī)定”條款授予了法院在必要時對第1款時限范圍進行突破和調整的權力。應注意的是，刑事職業(yè)禁止在適用前提、適用對象、宣告主體、起算時間等方面不能“從其規(guī)定”，而只能在時限方面“從其規(guī)定”。具體而言，當其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限為終身時，便無須再對被告人宣告刑事職業(yè)禁止以防重復執(zhí)行造成司法資源的浪費。當其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限長于5年但并非終身時，需要對第1款規(guī)定的“期限為三年至五年”進行適當突破，根據(jù)“犯罪情況與預防再犯罪需要”酌情確定禁止時限的長短。當其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限短于3年時，法院不能對被告人宣告刑事職業(yè)禁止，因為第1款中的3年是宣告刑事職業(yè)禁止的底線，在其他法律、行政法規(guī)中職業(yè)禁止的期限被規(guī)定的短于3年，說明該行為的社會危害性較小，并沒有達到應追究刑事責任的程度，因而不能對其適用刑事職業(yè)禁止。

三、刑事職業(yè)禁止在賄賂犯罪中的具體適用

現(xiàn)行刑法中賄賂犯罪涉及罪名較多，各罪名對犯罪主體身份要求存在差異，這使得我們無法通過整齊劃一的標準去考察賄賂犯罪中職業(yè)禁止的具體適用問題，而應該予以分組類型化。本文將舍棄通常以“行賄罪”或“受賄罪”為標準的傳統(tǒng)分類模式，而以能否采用“三步判斷法”解決職業(yè)禁止適用問題為標準進行分組，將第163條“非國家工作人員受賄罪”、第164條“對非國家工作人員行賄罪”、第164條第2款“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”、第389條“行賄罪”、第391條“對單位行賄罪”、第392條“介紹賄賂罪”列為一組，該組罪名皆可通過“三步判斷法”予以解決刑事職業(yè)禁止的適用問題。將第385條和第388條“受賄罪”、第387條“單位受賄罪”、第388條之一“利用影響力受賄罪”、第393條“單位行賄罪”列為一組，被告人觸犯該組罪名時應首先結合犯罪構成予以具體考量，當確定存在刑事職業(yè)禁止適用可能性時再輔之以“三步判斷法”。

(一)第163條等罪名項下刑事職業(yè)禁止適用的“三步判斷法”

被分配到該類別下的賄賂犯罪有共同之處：即犯罪人可以是從事任何職業(yè)者，只要其所實施的行為符合相關賄賂犯罪的犯罪構成要求便能成立與之相對應的受賄或行賄犯罪。此時，需要考慮是否對其適用刑事職業(yè)禁止，而刑事職業(yè)禁止的判斷主要有三步，即被告人職業(yè)類別的判斷、犯罪與職業(yè)直接相關性的判斷、職業(yè)禁止可行性的判斷，具體如下：

第一，被告人職業(yè)類別的判斷。按照刑法第37條之一的規(guī)定，刑事職業(yè)禁止的適用前提為犯罪人為“利用職業(yè)便利實施犯罪或實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”，因此對被告人職業(yè)類別的判斷成為首要任務。目前通用的判斷標準為2015年版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》(以下簡稱為《分類大典》)，《分類大典》將自然人的職業(yè)具體分為8大類、66中類、413小類、1 838個細類(職業(yè))，一般情況下依照該分類標準便足以完成被告人職業(yè)類別判斷。但在例外情況下還需要結合其他法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定進行認定，如評標委員會并不是《分類大典》中的職業(yè)，但《招標投標法》第56條規(guī)定，招標委員會委員利用評標職責的便利收受賄賂的，“不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評價?！痹摲N禁止實際上便是對評標委員會成員收受賄賂時進行終身職業(yè)禁止的規(guī)定，依照該規(guī)定。人民法院可以對刑法第37條之一“期限為三年至五年”的時限范圍進行修正，酌情對被告人宣告終身刑事職業(yè)禁止。同時，被告人的職業(yè)類別也不一定是正當合法的，有學者曾認為對于沒有經(jīng)過批準而從事相關職業(yè)者沒有職業(yè)禁止的必要。如非法行醫(yī)罪的犯罪主體本來不符合《分類大典》的要求，沒有取得相關職業(yè)資格證書，因而不在職業(yè)禁止的范圍內。[18]筆者不認同該觀點，在討論職業(yè)禁止內容時不能對職業(yè)作過分狹窄的解釋，否則將直接導出如下不合理的推論：有執(zhí)業(yè)資格者將可能被禁止從事相關職業(yè)，無執(zhí)業(yè)資格者則不會被禁止相關職業(yè)，該結論也不符合“舉輕以明重”的刑事法理。我們不妨在賄賂犯罪領域選取刑法第389條行賄罪與湘(2016)1126刑初465號案件進行討論，該案中被告人李某涉嫌受賄罪、串通投票罪，在本人沒有承建資質而借用他人資質的情況下，通過多次向金泂管理區(qū)主任桂某某行賄從而獲取相關工程項目的承包權，并進行實際承建。按照上述學者的觀點，李某沒有經(jīng)過相關部門批準獲取承建資質，其所從事的也就不屬于《分類大典》中的職業(yè)，從而對李某絕不能宣告適用刑事職業(yè)禁止，否則將存在違反刑法的謙抑性與補充性的嫌疑。該種結論于法、于情、于理都難以得到認同，因為該種處置方式無疑是對被告人(及與其相似人群)的放縱，當其接受短暫牢獄之災后，可以馬上重新進入到建筑領域繼續(xù)從事違規(guī)承包承建工作并大肆攫取非法利益。同時，該種處理方式對于合法獲取相關資質并進行合法經(jīng)營活動者的守法心情也是一種殘酷的打擊，違法者獲取利益，而守法者卻受到法律的處罰，此種揚惡懲善之舉實不足取。總之，在判斷被告人的職業(yè)類別時不能采取過于限縮的解釋方法，而應該結合相關法律法規(guī)與被告人實際從事的職業(yè)進行判斷。

第二，犯罪與職業(yè)直接關聯(lián)性的判斷。該判斷是指法官在決定是否對被告人宣告刑事職業(yè)禁止前，須先分析被告人是否利用了相關職業(yè)便利或者違反了職業(yè)要求的特定義務。刑事職業(yè)禁止的目的不是為剝奪被告人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起三到五年內的生存權利，而是為了防止或禁止被告人再次利用其職業(yè)實施犯罪行為，因而如果被告人所實施的犯罪行為與其職業(yè)間毫無關聯(lián)，法官也就沒有必要對被告人宣告刑事職業(yè)禁止。例如房地產(chǎn)開發(fā)商由于涉嫌行賄被捕，但行賄目的不是因為非法獲取房地產(chǎn)開發(fā)項目或自身存在違法行為，而是由于親屬犯罪被逮捕而為其親屬出錢出力“充當能人，擺平事情”。那么，由于開發(fā)商并沒有利用職業(yè)便利也沒有違反職業(yè)要求的特定義務，法官沒有必要禁止其從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務。總之，在對犯罪與職業(yè)的直接關聯(lián)性進行判斷時，要采用實質性判斷的立場，不能機械地對照《分類大典》的類目予以認定。對犯罪與職業(yè)直接關聯(lián)的考察可以分為如下兩種情況：(1)是否利用職業(yè)便利實施犯罪行為的考察?！奥殑招袨椤眱群凇奥殬I(yè)行為”，從而不能認為只有刑法分則將利用職務便利作為構成要件時才屬于利用職業(yè)便利實施犯罪。職業(yè)便利可以是直接利用職業(yè)從事犯罪活動，如醫(yī)生接受藥店的回扣等其他財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，在治病過程中大量向病人開出某種藥品，此時按照《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條第3款規(guī)定，被告人的行為符合刑法第163條“非國家工作人員受賄罪”的構成要件。當然，該種職業(yè)便利也包括間接利用的情形，例如藥店給某科室護士回扣讓其幫忙向醫(yī)生推銷某藥品，但該名醫(yī)生是由于藥品的確有助于治療某項疾病而不是因為該護士的人情關系，并且對護士吃回扣行為并不知情。護士的行為仍符合刑法第163條“非國家工作人員受賄罪”的構成要件，其間接利用了職業(yè)便利，即從事護士行業(yè)能夠接觸到大量醫(yī)生的便利，法官理應考慮對其宣告刑事職業(yè)禁止。(2)實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪，是指行為人雖沒有利用職業(yè)便利實施犯罪，但“違背一些特定行業(yè)、領域有關特定義務的要求，違背職業(yè)道德、職業(yè)信譽所實施的犯罪”。如上所述，違背職業(yè)要求的特定義務并不是指刑法分則條款所規(guī)定的特定義務，也不是指全部法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)等文件就某項職業(yè)所規(guī)定的特定義務，而是指全國范圍內得以適用的法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章中對某種職業(yè)所規(guī)定的特定義務。因為法官的裁判在全國范圍內生效，如果法官依據(jù)某地區(qū)法規(guī)對被告人宣告刑事職業(yè)禁止，那么當該被告人離開該地區(qū)時是否還應受到該刑事職業(yè)禁止的限制便成為問題。如果仍承認該刑事職業(yè)禁止的效力便會與當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)出現(xiàn)沖突，畢竟在當?shù)夭⒉淮嬖陬愃频穆殬I(yè)禁止規(guī)定。如果不承認該刑事職業(yè)禁止的效力，又會削弱司法公信力，造成司法資源的浪費。還應注意，利用職業(yè)便利實施的犯罪與實施違背職業(yè)要求的特定義務間并不是并列關系，二者在很多情況下相互交織，因此，在司法實踐中，只要能肯定行為人實施犯罪與其職業(yè)有直接關聯(lián)性即可，不必準確界定其究竟是利用職業(yè)便利實施，還是違背職業(yè)要求的特定義務。

第三，刑事職業(yè)禁止可行性的判斷?！奥殬I(yè)禁止可行性判斷旨在職業(yè)禁止應否用于滿足特殊預防的需要?！盵19]作為非刑罰處罰措施的刑事職業(yè)禁止帶有懲罰及預防雙重功能，因此如刑罰一樣是兩刃之劍，“用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！盵20]換言之，刑事職業(yè)禁止的適用應被控制在合理范圍內以防止對被告人復歸社會造成不利影響。其可以從如下兩方面進行統(tǒng)籌考察：其一是對宣告刑事職業(yè)禁止的必要性考察。按照刑法第37條之一第1款規(guī)定可知，只有考慮到犯罪情況和預防再犯罪需要兩方面才能決定是否對被告人宣告刑事職業(yè)禁止，及宣告多久刑事職業(yè)禁止，可見預防再犯罪是刑事職業(yè)禁止的重要偏向。因此，經(jīng)過全方位考量后發(fā)現(xiàn)，即使對被告人宣告刑事職業(yè)禁止也不能收到預防再犯罪的實效或在具體個案中沒有必要再對被告人宣告刑事職業(yè)禁止時，如果還貿(mào)然對被告人宣告刑事職業(yè)禁止便會浪費已有的司法資源，即“如果從行業(yè)知識技能的更新和行為人能力、精力衰退的角度進行綜合評估，認為犯罪人在經(jīng)歷了長時間服刑之后再重操舊業(yè)的可能性微乎其微，則在這種情況下，僅為了彰顯其犯罪的嚴重性而判決職業(yè)禁止的做法就是沒有必要的?！盵12]133其二是對宣告刑事職業(yè)禁止的補充性考察。刑法作為保護法益的最后一道防線，應保持其謙抑性與補充性，只有當其他法律、行政法規(guī)無法有效保護法益時才考慮啟動刑法，如果刑法過于積極或前置將可能會對被告人的合法權益造成損害，也會使全體國民的行為積極性萎縮。如上文所言，刑事職業(yè)禁止的性質雖為非刑罰處罰措施，但其作為對已實施犯罪者的犯罪能力剝奪手段也帶有明顯的懲罰與報應性質，因而只要采取其他更為緩和的處罰措施能夠達到犯罪預防的效果便不應該輕易對被告人再施加刑事職業(yè)禁止，否則將可能對其在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起一定時限內的正常生活造成不利影響。不僅如此，鑒于現(xiàn)行的刑事職業(yè)禁止制度還需要完善，可以設立刑事職業(yè)禁止復權制度，經(jīng)過后期評估確實需要恢復被告人從事某項職業(yè)資格時，可由法院經(jīng)法定程序撤銷已宣告的刑事職業(yè)禁止。

(二)第385條等賄賂罪名項下刑事職業(yè)禁止適用的考察要點

將第385條、第387條、第388條之一、第389條的罪名劃為一組，是因為法官在司法實踐中決定是否對觸犯這些罪名的被告人宣告刑事職業(yè)禁止時，不能僅從被告人的職業(yè)類別、犯罪與職業(yè)的直接關聯(lián)性、職業(yè)禁止的可行性三方面著手，還需要從具體的犯罪構成著手，判斷對被告人宣告刑事職業(yè)禁止的必要性及可行性。

首先，就刑法第385條“受賄罪”而言，該罪的犯罪主體為國家工作人員，而按照刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員主要有四類：(1)國家機關中從事公務的人員；(2)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；(3)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；(4)其他依照法律從事公務的人員。對于第一類人員，筆者認為沒有必要再討論刑事職業(yè)禁止的問題，只要被告人構成賄賂犯罪便不能再從事相關職業(yè)，這在《公務員法》《檢察官法》《法官法》《人民警察法》中都有明確的任職資格限制，而這些任職資格限制實際上便是對被告人宣告了終身的職業(yè)禁止，如果此時還由法官再次宣告，將造成司法資源的浪費。因為一旦法院宣告刑事職業(yè)禁止便須啟動一系列與之對應的司法執(zhí)行與監(jiān)督措施，每一個流程都將造成額外的司法資源浪費。第二類、第三類、第四類人員則不同，雖也存在職業(yè)資格限制，但仍須考量是否應該對這些人員宣告刑事職業(yè)禁止或宣告禁止從事何種職業(yè)。如證券交易所工作人員收受賄賂為他人提供內幕信息，不僅觸犯內幕交易類犯罪，而且觸犯了賄賂類犯罪，此時不僅違反了職務廉潔性要求，利用職務便利為他人謀取利益，而且違反了證券業(yè)特定職業(yè)義務的要求(保守證券業(yè)相關內幕信息的義務)，理應禁止其在一定年限內從事證券業(yè)相關職業(yè)，而不能僅禁止其再次進入證券交易所從業(yè)。總之，對于這三類人員需要結合“三步判斷法”與相關任職資格限制的法律法規(guī)進行綜合判斷，而不能夠單看其實施犯罪行為時所從事的職業(yè)，對于與其從事職業(yè)類別相關的其他相關職業(yè)，也應該考慮是否一并予以禁止。

其次，對第388條之一“利用影響力受賄罪”，本罪的犯罪主體主要有三類：國家工作人員近親屬，與國家工作人員關系密切的其他人，離職的國家工作人員、近親屬、與其關系密切的人。如果在個案中觸犯該罪名的犯罪主體為國家工作人員近親屬或離職的國家工作人員近親屬，則沒有宣告適用刑事職業(yè)禁止的空間，因為近親屬關系并不是一項“職業(yè)”類別。如果是與在職或離職國家工作人員關系密切的人員，同時該人員是利用個人職業(yè)便利或違反職業(yè)要求特定義務接觸到在職或離職國家工作人員，則需要依據(jù)具體情況考慮是否應對其宣告適用刑事職業(yè)禁止。

最后，對第387條“單位受賄罪”、第393條“單位行賄罪”等單位賄賂犯罪而言，存在刑事職業(yè)禁止的適用空間，宣告對象可以是單位，也可以是個人。有學者認為目前刑法體系下刑事職業(yè)禁止的適用對象不包含單位，因為作為犯罪人職業(yè)分類依據(jù)的《分類大典》是針對自然人制定的，而非針對單位，從而法官在認定單位所從事職業(yè)時便沒有法律依據(jù)。另外，任何單位從事的職業(yè)活動確實都有相對應的特定義務，但單位實施的違背職業(yè)要求特定義務的行為，并不能直接要求法官對單位的主管人員和其他負責人員宣告適用刑事職業(yè)禁止。該觀點值得商榷。《分類大典》雖是判斷被告人職業(yè)類別的主要依據(jù)，但不是唯一依據(jù)，如招標委員會職業(yè)便不在《分類大典》內，但如果違反相關法律法規(guī)仍會被禁止再次從事招標委員會職業(yè)，即法官在確定被告人職業(yè)時應該從實質層面全面考察被告人所從事的實際職業(yè)，而不應該被《分類大典》限制，也不應該將是否經(jīng)過有關部門批準獲得相關資質作為能否宣告刑事職業(yè)禁止的標準。在確定應禁止單位從事何種職業(yè)時主要參考依據(jù)為工商部門登記的經(jīng)營范圍，若經(jīng)營范圍規(guī)定過于廣泛，則可以依照法律規(guī)定、單位章程及實際從事生產(chǎn)經(jīng)營活動類別為限縮條件。其實，“單位具有獨立意志，能夠支配或容忍其單位成員在單位活動中實施危害社會的行為，因而單位在刑罰執(zhí)行完畢后仍能夠利用其職業(yè)便利實施危害社會的行為，故而對單位應該適用刑事職業(yè)禁止?！盵21]在單位構成賄賂犯罪時，還須進一步考慮是否應對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員宣告職業(yè)禁止，而且對該自然人宣告禁止從事的職業(yè)不能以單位的經(jīng)營范圍為限，如食品廠管理層集體決定為工廠謀取不正當利益從而實施行賄行為，具體的行賄事宜交由單位會計人員全權負責，此時除應考慮禁止所有直接負責的主管人員和其他直接責任人員從事食品行業(yè)外，還需要再考慮是否另行對單位會計人員宣告禁止一定年限內從事會計工作。

四、結 語

正如習近平總書記在十九大報告中指出的，反腐敗“要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持行賄受賄一起查，堅持減存量，重點遏增量”，“減存量”便是嚴厲打擊已有的貪腐案件，而“遏增量”則要采取紀檢、行政及刑事等聯(lián)動措施預防賄賂犯罪新生及再生。具有懲治及預防雙重特性的刑事職業(yè)禁止能夠起到“遏增量”的作用，須被司法者給予足夠重視。司法者在具體應用時應該處理好刑事職業(yè)禁止與附加剝奪政治權利、刑事禁止令及其他法律、行政法規(guī)中從業(yè)禁止制度間的關系，盡可能避免混淆各自的適用范圍以防造成法律適用錯誤。同時，由于賄賂犯罪條款在近些年持續(xù)增加，賄賂犯罪主體、犯罪行為、構成犯罪的條件已相當復雜，罪名也比較多。[22]司法者在具體適用刑法第37條之一對賄賂犯罪被告人宣告刑事職業(yè)禁止時則需要按照類型進行逐一解讀，對部分罪名可以運用“三步判斷法”，但對刑法第385條、第387條、第388條之一、第389條等條款對應的罪名則需要結合具體的犯罪構成，判斷是否存在對賄賂犯罪被告人宣告刑事職業(yè)禁止的必要性及可能性。