劉愷鎧

猥褻兒童罪，是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法對兒童實施的淫穢行為。不滿十四周歲的男童女童都可以作為本罪的受害人或猥褻對象。傳統(tǒng)的猥褻犯罪需要犯罪人與被害人身體接觸才能實施完成，如摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸等行為。然而，隨著犯罪方式的不斷變化，出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)意義上的猥褻方式，這類方式對被害人沒有身體上的接觸。在司法實踐中，對于這類作案新手段是否認定為猥褻兒童罪存在較大分歧。筆者以司法實踐中的案例為切入點，探討非傳統(tǒng)意義上的“猥褻”行為是否應該認定為猥褻兒童罪。

案例一：張某某，男，39歲。2016年開始，張某某冒充童星公司女性服裝設計師在網絡貼吧上發(fā)布童星模特招聘信息，吸引有意向的未成年少女添加其為QQ好友。之后，張某以設計模特服裝需要先測量身材三圍的名義，誘騙被害人在QQ視頻中裸露性隱私部位，并讓部分被害人做一些淫穢動作，將聊天視頻保存至電腦，供其觀看。經查，共有8名被害人在案發(fā)時系幼女。2017年，檢察機關以涉嫌猥褻兒童罪對張某提起公訴。

從犯罪特點看，這類案件的作案手段主要是犯罪嫌疑人通過網絡與被害兒童取得聯(lián)系，然后采用誘騙、猥褻、恐嚇等方式，強迫被害兒童通過視頻裸聊、錄制淫穢視頻等方式進行，犯罪嫌疑人與被害人之間存在于不同的空間地點，二者沒有直接的身體接觸。對于此類案件，有觀點認為，網絡猥褻犯罪，屬于在網絡虛擬空間上的犯罪，不錯在身體接觸，犯罪嫌疑人與被害人雙方也不存在于同一空間，這類案件不應認定為威脅犯罪，而是應該以其他相應的犯罪進行處罰。也有觀點認為，這類案件與現(xiàn)實生活中的猥褻行為所造成的危害結果是一致的，侵犯了被害人性自主權，應當以猥褻兒童罪論處。

案例二：廖某某，男，78歲。2018年9月，廖某將被害人鄰居周某甲（女，5周歲）、林某乙（女，6周歲）騙至家中，為尋求性刺激向二被害人播放淫穢視頻。而后，為了再次尋求性刺激，誘騙二被害人擺淫穢姿勢拍攝裸體照片供自己觀看。到案后，廖某如實供述自己的罪行，經審查，檢察機關以涉嫌猥褻兒童罪對廖某提起公訴。

在此案例中，犯罪嫌疑人廖某某與被害人周某甲、林某乙未有肢體上的接觸，僅誘騙被害人觀看淫穢視頻，拍攝裸體照片。由于此案系因被害人周某甲母親撞破，導致案發(fā)，被害人家屬情緒激動，如不處理好可能導致更嚴重的社會矛盾，給辦案人員帶來很大的壓力。在案件辦理過程中，公安機關與檢察機關對于該案件的定性的認定存在較大的爭議。有人認為，廖某的行為，不構成犯罪。其誘騙幼女觀看淫穢視頻的行為，不構成傳播淫穢物品罪；而誘騙幼女拍攝裸體照片的行為，一是未將照片對外傳播，二是在拍攝過程未有身體上的接觸，其行為顯著輕微，不構成犯罪，給予行政處罰即可。也有人認為，廖某的行為，已涉嫌猥褻兒童罪，其誘騙幼女觀看淫穢視頻、拍攝裸體照片的行為，雖然在肢體上沒有接觸，其行為不屬于傳統(tǒng)意義上的猥褻行為。但是，廖某的行為，已經嚴重的侵害了被害人的性自主權、身體隱私權，嚴重影響了兩名幼女的身心健康，其行為危害性與傳統(tǒng)意義上的猥褻行為具有相等性，應當以猥褻兒童罪論處。

傳統(tǒng)意義上的“猥褻”是指用性交以外的方法實施的摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱等淫穢行為。主要有一下三種情形：一是犯罪嫌疑人直接或者迫使第三人對被害兒童實施猥褻行為；二是迫使被害兒童自行實施猥褻行為供其或他人觀看；三是強迫兒童觀看他人的猥褻行為。從猥褻的定義來看，“猥褻”是一個規(guī)范的構成要件要素，認定是否構成猥褻，需要司法者做出根據社會觀念評價和判斷。在上述兩個案例中，行為人與被害人或者處于網絡的兩端，或者雖同處一地，二者均未有身體上的接觸，但是其二者在客觀上并沒有對“猥褻”所具有的實質性規(guī)定進行突破，對兒童的身心健康造成了傷害，侵犯了被害兒童身體隱私權、性自主權。

從立法目的上看，國家法律將對成年人采取暴力、脅迫或者其他違背個人意志的方式而實施的猥褻行為規(guī)定為犯罪，同時規(guī)定對兒童實施猥褻犯罪不要求采取暴力、脅迫等方式，是對在長期社會生活實踐中，人們所充分認識到的性隱私性、非強制性，從而形成的性羞恥感的一種保護，更是針對兒童身體和心理發(fā)育特征所作出的特殊保護。然而，立法具有滯后性，在法律制定時，并不能預見或者窮盡所有的犯罪行為，也不能對刑法條文中的相關術語窮盡解釋。面對新犯罪形式、特點和新的犯罪手段，在尊重立法原意的基礎上，可以對法律條文作出合理的擴大解釋，用于滿足對新的犯罪形式的判處，彌補立法的滯后性。因此，針對強制猥褻兒童罪的方式，是否存在肢體上的接觸，是否屬于傳統(tǒng)意義上的摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等猥褻行為，不應是猥褻兒童罪需要考慮的唯一因素。應充分考慮犯罪嫌疑人的行為是否對被害兒童造成了心理侵害，是否侵犯了被害兒童的身體隱私權、性自主權。因此，利用網絡技術，引誘、強迫兒童拍攝淫穢視頻、圖片及裸聊等方式實施的猥褻行為，或者直接以誘騙、強迫等手段向兒童傳播淫穢視頻、拍攝裸體照片的行為，不應成為阻且犯罪的理由。

從司法實踐上看，處罰猥褻兒童的行為，是為了更好的保護兒童，是對兒童身心健康和社會名譽的一種保護。在司法實踐中，我們不難發(fā)現(xiàn)，通過網絡技術實施的猥褻兒童行為，或者通過播放淫穢視頻、拍攝裸體照片等不同于傳統(tǒng)的猥褻方式的犯罪行為，這些新的犯罪方式與傳統(tǒng)的猥褻犯罪一樣，均會對被害兒童造成傷害，嚴重侵害了被害兒童的心理健康、身體隱私及性隱私權，具有同等意義上的危害性。此外，通過網絡技術的猥褻行為，或者通過拍攝裸照的猥褻行為，由于其存在的技術特點及存儲特點，此類猥褻行為往往會對兒童造成多次傷害，又因此具有容易傳播且傳播速度快的等特點，容易導致事件的擴大化，造成更大的社會影響，社會危害性更具嚴重性，因此，根據舉輕以明重的邏輯推理，通過網絡實施，或者拍攝裸體照片等行為應當認定為構成猥褻兒童罪。

綜上，在認定是否構成猥褻兒童罪是，應當考慮是否侵犯了兒童的身體隱私權、性自主權，是否對兒童身心的健康成長造成傷害。如若有侵害發(fā)生，不應局限于犯罪手法是否屬于傳統(tǒng)意義上的猥褻行為，均應當認定為犯罪。這樣可以給正在通過非傳統(tǒng)意義上猥褻行為的犯罪或者預備實施犯罪的人敲響警鐘，做到確實保護兒童合法權益，打擊猥褻兒童犯罪，實現(xiàn)刑法正義。

（作者單位：大田縣人民檢察院）