闞園芳，張 虹

（1．安徽大學法學院，安徽合肥，230601；2．合肥市中級人民法院，安徽合肥，230601）

近幾年，隨著不當?shù)美讣冈?，不當?shù)美V涌現(xiàn)出許多新類型、新特點，民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美鸻民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美譃槿N情形，本文主要探討民間借貸訴訟被法院駁回后再提起不當?shù)美V的“轉(zhuǎn)訴”情形。為其中一個值得關(guān)注的爭議點和難點。從理論上看，民間借貸與不當?shù)美懈髯元毩⒌恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，本屬不同案件類型，但司法實踐中，這兩類案件交集頗多。雖2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的出臺和施行在規(guī)范民間借貸行為方面效果明顯，但轉(zhuǎn)訴行為仍十分普遍，尤其是當事人在民間借貸訴訟中因無法舉證或證據(jù)不足敗訴，轉(zhuǎn)而提起不當?shù)美V的現(xiàn)象層出不窮。由此帶來一系列負面影響，例如增加當事人訴累，浪費司法資源，甚至引發(fā)訴訟欺詐等。此類案件中，后訴不當?shù)美绾尾门?，法院處理態(tài)度存在差異，有的予以肯定，有的以違反“一事不再理”等為由駁回起訴，引發(fā)同案異判現(xiàn)象。本文從實務處理矛盾入手，首先，從理論及實踐角度分析并肯定此類轉(zhuǎn)訴行為的正當性，明確法院對轉(zhuǎn)訴應持肯定態(tài)度，統(tǒng)一裁判理念；其次，針對不當轉(zhuǎn)訴帶來的負面影響，在現(xiàn)有司法框架下提出轉(zhuǎn)訴的必要限制措施，以保障轉(zhuǎn)訴正當性；最后，從立法改進角度，提出可通過構(gòu)建預備合并制度，減少司法資源浪費，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟及促進實質(zhì)正義。

一、問題的提出——轉(zhuǎn)訴引發(fā)裁判分歧

（一）轉(zhuǎn)訴原因分析

相較之前“備受冷落”的情況，不當?shù)美V近幾年發(fā)展可謂突飛猛進（見圖1），其原因主要在于新類型不當?shù)美讣挠楷F(xiàn)，其中，當事人在基礎(chǔ)關(guān)系訴訟中未獲支持，轉(zhuǎn)而提起不當?shù)美V的“轉(zhuǎn)訴”情形較多，而眾多轉(zhuǎn)訴情形中，民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美急容^大（見圖2）。

圖1 2012—2016年全國不當?shù)美讣门形臅偭拷y(tǒng)計

圖2 2012—2016年轉(zhuǎn)訴案件數(shù)及占比統(tǒng)計

當事人民間借貸敗訴，再訴不當?shù)美?，原因有三?/p>

1.舉證難的規(guī)避。統(tǒng)計此類案件可知，原被告往來款項大多為匯款、轉(zhuǎn)賬，難以查明緣由。因此，原告先訴民間借貸，但因未簽合同，未索取借條，難以證明其與被告存在借貸關(guān)系，常因舉證不能而敗訴。但轉(zhuǎn)賬記錄等憑證確實存在，被告無法否認收到原告支付款項的事實。原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，主張被告獲利“無法律根據(jù)”為消極事實，難以證明，應由被告證明其獲益“有法律根據(jù)”。實踐中，很多法院也因此將舉證責任分配給被告。舉證分配混亂為原告轉(zhuǎn)訴規(guī)避舉證責任提供了可能。

2.救濟難的求助。民間借貸訴訟中原告舉證不能，究其原因，難以苛責。此類民間借貸案件中，當事人通常都是熟人關(guān)系，如兄弟姐妹、親朋好友等，在中國人情社會的大環(huán)境下，關(guān)系密切的人私下互相借款，借款合同等債權(quán)憑證缺失情形大量存在。而現(xiàn)有司法體制下，此類權(quán)益救濟存在現(xiàn)實困難，轉(zhuǎn)而求助不當?shù)美彩鞘軗p人權(quán)益無法得到救濟的無奈之舉。

3.訴訟界限不明。司法實踐中，不當?shù)美V訟泛濫化現(xiàn)象明顯，當事人動輒便訴不當?shù)美渲幸粋€重要原因在于訴訟制度界限不明。一方面，我國不當?shù)美贫壬袩o完整體系，僅有數(shù)個簡單籠統(tǒng)的條文，缺乏制度適用的明確規(guī)定；另一方面，不當?shù)美讣芏喽荚醋杂诿耖g借貸或其他合同關(guān)系，其界限本就模糊。因此，當事人及司法機關(guān)在不當?shù)美V適用范圍把握上存在難度和分歧。

（二）實務處理矛盾

民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美趯崉罩袪幾h較多，首先體現(xiàn)為法院處理態(tài)度的差異，下面以最高人民法院民一庭點評的一則指導性案件為例b案件詳情參見《民事審判指導與參考》（總第43集），法律出版社2011年版，第135頁。本案在該書中被編入指導性案例欄目，并由最高院民一庭作出點評；值得說明的是，該欄目所稱的“指導性案例”與最高院從2011年開始發(fā)布的指導性案例名稱相同，但內(nèi)涵不同。：

穆某與項某原系朋友關(guān)系，2006年5月至2007年12月期間，項某曾為穆某進行股票交易的操作。2007年4月—5月，穆某先后兩次通過銀行從其賬戶將5萬元、20萬元轉(zhuǎn)賬至項某名下賬戶。2008年12月，穆某以民間借貸起訴要求項某歸還借款25萬元。項某認為，此款的性質(zhì)為雙方合作買賣股票的盈利，25萬元是其應從中分得的部分。民間借貸訴訟中，穆某因證據(jù)不足被駁回訴訟請求，后轉(zhuǎn)訴不當?shù)美２划數(shù)美V訟中，穆某仍一再陳述其與項某存在民間借貸法律關(guān)系，后因項某否認借款，其才轉(zhuǎn)而訴項某不當?shù)美?。一審法院認為，即使按穆某本人陳述，項某收受25萬元亦不屬于“欠缺給付目的”，不符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，穆某未能舉證證明項某收受利益“無法律根據(jù)”，應由其承擔舉證不能的風險，遂判決駁回穆某的訴訟請求。關(guān)于本案，根據(jù)最高院民一庭的意見，不當?shù)美鳛橐环N獨立的民事法律制度，具有嚴格的構(gòu)成要件及適用范圍，不能作為當事人在其他具體民事法律關(guān)系中缺少證據(jù)時的請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，借貸糾紛案件當事人訴訟請求被駁回后，又以不當?shù)美麨橛闪硇衅鹪V的，人民法院不予支持。

筆者認為，本案裁判正確，最高院民一庭的相關(guān)意見和說法也十分有理。本案中，原告穆某轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，應舉證證明項某收受其給付款項“無法律根據(jù)”，但其仍堅持認為雙方之間存在民間借貸法律關(guān)系，只是因項某不認可而自己沒有足夠的證據(jù)，且法院已駁回其返還借款的請求，無奈之下才訴請法院判令項某返還不當?shù)美Ｔ谄涿髦覉猿终J為雙方之間為借貸基礎(chǔ)關(guān)系的情形下，卻試圖以不當?shù)美埱髾?quán)獲得權(quán)益救濟，追求主觀上的公平結(jié)果，其行為有濫用訴權(quán)之嫌。因此，就本案中當事人選擇的訴求方式，不應得到支持。

關(guān)于“借貸糾紛案件當事人的訴訟請求被駁回后，又以不當?shù)美麨橛闪硇衅鹪V的，人民法院不予支持”的結(jié)論，就本案來說也十分正確。因新問題總在不斷產(chǎn)生，故法律具有滯后性特征，這是社會發(fā)展的必然結(jié)果，也是法律完善的必經(jīng)過程?；诒景改攴葺^早，而近幾年不當?shù)美V發(fā)展出許多新類型，因此，從現(xiàn)今審判實務的角度看最高院民一庭早前的結(jié)論，是否能夠囊括所有借貸糾紛轉(zhuǎn)訴不當?shù)美那樾危孕枵遄?。但因本案被編入《民事審判指導與參考》的“指導性案例”欄目，實務中仍有較大影響。針對民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美恍┓ㄔ罕阒苯右源私Y(jié)論作為反對轉(zhuǎn)訴的依據(jù)。比如，合肥市瑤海區(qū)人民法院在姜某訴蒯某不當?shù)美m紛案中，就直接引用了最高院民一庭的上述結(jié)論，作出駁回原告訴訟請求的判決。c案例詳見安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院（2016）皖0102民初6628號民事判決書。然而，與此相對，實務中亦存在大量支持轉(zhuǎn)訴的情形。d關(guān)于支持轉(zhuǎn)訴，可參見浙江省臨海市人民法院(2017)浙1082民初1422號民事判決書、陜西省安康市中級人民法院（2017）陜09民終285號民事判決書等。面對民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，明確法院的應持態(tài)度，統(tǒng)一裁判理念，是正確處理此類案件的重要前提。

（三）本文觀點——允許“有限轉(zhuǎn)訴”

本文認為，對于民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，不能一概予以否定。一方面，原告民間借貸敗訴后再訴不當?shù)美⒎嵌际菫E用訴權(quán)之舉，也可能是對雙方基礎(chǔ)關(guān)系的誤認。比如，原告給付一定款項給被告，誤認為與被告達成借款合意，雙方之間成立了有效的借貸合同關(guān)系，故在被告不還款時提起民間借貸之訴，但在被告否認且法院駁回其返還借款請求后，原告這才意識到其與被告未達成借款合意，選擇再訴不當?shù)美?，實質(zhì)上是原告對民間借貸訴訟錯誤的糾正，也是自身權(quán)益救濟的需要。此種情形下，如仍對轉(zhuǎn)訴持否定態(tài)度，當事人合法權(quán)益無從救濟，難以實現(xiàn)公平正義。

另一方面，實務中大多數(shù)法院都直接針對轉(zhuǎn)訴進行了實體處理，可以說整體上贊成轉(zhuǎn)訴。不可否認，轉(zhuǎn)訴不當?shù)美谝欢ǔ潭壬显斐闪讼盗胸撁嬗绊?。例如，有當事人為了自身便利而故意隱瞞基礎(chǔ)關(guān)系的存在，甚至有當事人因害怕舉證不能便直接以不當?shù)美鹪V為民間借貸之訴鋪路取證，這種置真實基礎(chǔ)關(guān)系于不顧的行為，無疑違反了訴訟誠信原則，也給法官適用法律造成困擾。但實務中大量轉(zhuǎn)訴不當?shù)美彩钱斒氯司S權(quán)的現(xiàn)實需求，在理論上和實踐上都有其內(nèi)在正當性，而上述負面影響，多是轉(zhuǎn)訴范圍不明及舉證責任分配混亂所致。對此，可通過明確轉(zhuǎn)訴范圍及舉證責任對轉(zhuǎn)訴加以必要規(guī)制，并可探索構(gòu)建預備合并之訴等新的程序制度，減少濫用訴權(quán)和司法資源浪費現(xiàn)象，實現(xiàn)當事人權(quán)益救濟與訴訟誠信和經(jīng)濟的平衡。

二、轉(zhuǎn)訴內(nèi)在正當性基礎(chǔ)

實務中，法院對轉(zhuǎn)訴態(tài)度不一，雖各有說理，但往往不夠充分，尤其在支持轉(zhuǎn)訴情形下，法院雖以行動認可轉(zhuǎn)訴正當性，然一般不會進行理論闡述。本文認為，轉(zhuǎn)訴的正當性包括理論和實踐兩方面。如前文所述，實踐中大量轉(zhuǎn)訴不當?shù)美麑で缶葷陌讣w現(xiàn)了當事人對以不當?shù)美V解決糾紛的現(xiàn)實需求，法院對當事人轉(zhuǎn)訴行為的接受度亦較高；另外，數(shù)據(jù)顯示，轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣{(diào)撤率高（見表1），拋卻其內(nèi)在原因不談，至少直接反映了轉(zhuǎn)訴有利于解決實體糾紛，此為轉(zhuǎn)訴的實踐正當性。

表1 合肥地區(qū)近四年民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣{(diào)撤率統(tǒng)計

轉(zhuǎn)訴的理論正當性主要有以下三點：

（一）轉(zhuǎn)訴符合不當?shù)美闹贫仍O(shè)計

民法中很少有一個制度像不當?shù)美菢?，源遠流長，歷經(jīng)兩千余年的演變，仍然對現(xiàn)行法律的解釋適用具有重大影響。[1]9不當?shù)美贫日厥加诹_馬法，可追溯到羅馬法中的“個別訴權(quán)”。當時的羅馬法中并無不當?shù)美囊话阍瓌t規(guī)定，只是針對個案情形，基于交換平衡的正義思想，承認特殊訴權(quán)的存在。[2]891882年，瑞士債務法首次將不當?shù)美腥雮陌l(fā)生原因，并作一般規(guī)定，正式確立了不當?shù)美贫?。其后，?jīng)德國民法典與日本民法典的效仿與發(fā)展及歷代民法與現(xiàn)代民法的重塑與整合，不當?shù)美贫仍诖箨懛ㄏ祰业靡云毡榇_立，成為債法領(lǐng)域的一項重要制度。[3]

不當?shù)美埱髾?quán)基于衡平觀念而產(chǎn)生，體現(xiàn)了自然法的“給付均衡原理”[4]126。作為與合同、侵權(quán)、無因管理相并列的債的發(fā)生原因之一，不當?shù)美畟牧⒎康脑谟诨謴彤斒氯酥g因不當變動而受到破壞的利益平衡[5]，保護財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的合法性，更加注重社會公平正義[2]92。任何制度的存在都以其獨特功能為基礎(chǔ)，在債的請求權(quán)體系中，不當?shù)美埱髾?quán)有兩個基本功能：矯正欠缺法律原因的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與保護財產(chǎn)的歸屬。[4]127不當?shù)美m基于自然衡平理念而形成，但其已具化為實體法規(guī)定，衡平原則已落實于不當?shù)美臉?gòu)成要件中，其適用上不再以公平觀念為支配原則，而必須符合特定要件：一方受益，他方受損，受益與受損間存在因果關(guān)系，無法律根據(jù)。

原告民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美确喜划數(shù)美贫鹊墓δ茉O(shè)計，亦滿足其構(gòu)成要件。民間借貸訴訟中，原告主張被告向其借款，但其主張的借貸事實最后并未得到法院確認從而上升為法律事實，如果發(fā)生誤認致借貸合同未成立，正好可以通過再訴不當?shù)美右约m正；如果未發(fā)生誤認，民間借貸敗訴使得原告借款目的無法實現(xiàn)，訴諸不當?shù)美彩瞧鋵で髾?quán)益救濟的有益補充（后面詳述）。兩種情形下，被告收受利益都無法律根據(jù)，再訴不當?shù)美?，正是為恢復和矯正無法律原因所導致的利益流轉(zhuǎn)和失衡。在民間借貸合同制度難以發(fā)揮作用時，轉(zhuǎn)訴符合不當?shù)美墓δ軆r值及構(gòu)成要件，也滿足了當事人維權(quán)的現(xiàn)實需求。

（二）轉(zhuǎn)訴不構(gòu)成重復起訴

針對同一款項，原告民間借貸敗訴后轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，是否?gòu)成重復起訴？訴訟中，有些當事人會以轉(zhuǎn)訴違反“一事不再理”為由抗辯，法院雖多數(shù)情況下并不認可這一抗辯理由，但也存在例外情形。如在（2017）皖10民終231號案件中e案例詳見安徽省黃山市中級人民法院（2017）皖10民終231號民事判決書。，黃山市中院便以原告轉(zhuǎn)訴構(gòu)成重復起訴為由維持了一審駁回起訴的裁定。因此，有必要對這一問題加以討論和明確。

“一事不再理”溯源于古羅馬法的訴權(quán)消耗理論。學理上，重復訴訟禁止為“一事不再理”原則的具體表征[6]；實務中，當事人與法院一般也將“一事不再理”與禁止重復訴訟當作內(nèi)涵相通的概念加以使用。根據(jù)規(guī)定f《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條：當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。，構(gòu)成重復起訴必須同時滿足以下三個條件：當事人相同，訴訟標的相同，訴訟請求相同或后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

首先，關(guān)于當事人，因民事訴訟是一種“只要達到糾紛相對性解決之程度即可”的糾紛解決手段[7]，一般情況下，如果前訴與后訴當事人不同，則認為屬于不同的訴。但存在特殊情況，比如債權(quán)債務發(fā)生移轉(zhuǎn)時，權(quán)利或義務繼受人就同一事項再次提起訴訟也構(gòu)成重復訴訟。在民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣?，原告與被告通常不會發(fā)生變化，此項標準也較為容易判斷。

其次，訴訟標的判斷。訴訟標的的判斷比較復雜，因為關(guān)于訴訟標的本身的界定就存在多項標準。根據(jù)舊的訴訟標的理論，訴訟標的以實體法律關(guān)系為識別標準，實體法上請求權(quán)基礎(chǔ)不同，即使基于同一案件事實，訴訟標的亦為不同；新的訴訟標的理論不再以實體法為識別基準，而是從訴訟法角度，以訴訟請求指向的糾紛事實為判斷標準。在訴訟標的內(nèi)含的規(guī)范要素與事實要素之間，舊說側(cè)重于規(guī)范要素的價值，新說更強調(diào)事實要素對于確定審判對象的意義。[8]目前，我國民事訴訟實踐中，對于訴訟標的的界定仍采用舊的訴訟標的理論，根據(jù)舊的實體法律關(guān)系標準，民間借貸與不當?shù)美V請求權(quán)基礎(chǔ)不同，為不同的訴訟標的。

最后，訴訟請求相同或后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。民間借貸訴訟中，原告要求被告返還借款；不當?shù)美V中，原告則是要求被告返還無法律依據(jù)收受的利益。雖二者要求返還的實為同一款項，但根據(jù)《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，訴訟標的采取舊實體法說，訴訟請求是在訴訟標的基礎(chǔ)上的具體申明。[9]因此，前訴民間借貸與后訴不當?shù)美脑V訟請求非相同。那么，后訴不當?shù)美欠裨趯嵸|(zhì)上否定了前訴民間借貸的裁判結(jié)果呢？訴訟請求與裁判結(jié)果的對應，指的是在實體法層面，后訴的權(quán)利主張否定了前訴判決已經(jīng)確定的權(quán)利義務關(guān)系。[10]原告返還借款訴訟請求被駁回，表明法院并未認可其主張的借貸基礎(chǔ)關(guān)系，則原告就同一款項再以不當?shù)美鹪V，請求被告返還其無法律依據(jù)從原告處取得的利益，并未在實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

綜上，民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，前訴與后訴當事人相同，但訴訟標的與訴訟請求不同，且后訴的訴訟請求也并未在實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果，不構(gòu)成重復訴訟。

（三）轉(zhuǎn)訴不構(gòu)成當事人的自我否定

對于原告民間借貸糾紛敗訴后提起的不當?shù)美V，有些法院在審理該案時認為，原告曾在前訴中主張涉案款項為借款，現(xiàn)在卻主張被告取得利益無法律根據(jù)，屬于自我否定，違背禁反言原則，因此，根據(jù)原告之前的主張認定被告取得該款并非沒有法律上的原因。g案例詳見安徽省蕪湖市弋江區(qū)人民法院（2016）皖0203民初1222號民事判決書。

作為一項審判原則和衡平原則，“禁反言”適用范圍十分廣泛，包括實體法、訴訟法等多個方面。訴訟法上的禁反言，指當事人在訴訟過程中所實施的訴訟行為應前后一致，對自己以言詞作出的各種表示負責，不得隨意作出否定在先言詞的言論或行為。作為誠信原則的重要組成部分，禁反言原則有利于防止當事人濫用訴權(quán)，維護司法穩(wěn)定和權(quán)威。禁反言原則的適用主要基于兩重期待：排除矛盾的訴訟行為與避免矛盾判決。[11]123適用禁反言“排除矛盾行為”目的在于保護對方當事人的信賴利益，避免對方當事人基于信賴遭受不合理損失。民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣?，原告無論主張借貸還是不當?shù)美颠€，被告原則上根據(jù)款項來源事實進行抗辯即可，而非基于原告訴求變化選擇有利的抗辯理由，不存在信賴利益遭受不合理損失的問題。我國尚未形成訴的預備合并等事先給予當事人維護權(quán)益的充分選擇制度，當事人可能存在選擇錯誤，若單純從表面事實考慮禁反言的適用，剝奪當事人再次選擇合理救濟途徑的機會，對其不公。而“避免矛盾判決”的禁反言主要用于防止判決生效后，當事人在后訴中對前訴經(jīng)法院確認過的事實作出不同主張。[11]125-128原告后訴不當?shù)美?，正是因為前訴民間借貸基礎(chǔ)關(guān)系事實未得到法院確認，無法請求被告返還借款，因此，轉(zhuǎn)訴不當?shù)美c前訴判決確認的事實并不矛盾。

綜上，轉(zhuǎn)訴不當?shù)美⑽催`反禁反言原則。另外，前文已經(jīng)論證，民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美粯?gòu)成重復起訴，既然允許原告再次提起不當?shù)美V，法院就不應由先前的借貸訴訟作出不利于原告的預斷，否則對原告不公。[12]原告再訴不當?shù)美?，作出與前訴自相矛盾的陳述，可能正是因為被告的否認加上法院的否定裁判，讓其意識到自己對與被告之間的借貸合意發(fā)生誤認，原告重新定位其與被告的關(guān)系，認為被告收受利益構(gòu)成不當?shù)美?，故而轉(zhuǎn)訴。既然借貸主張沒有在法律上得到確認，被告也無法否認原告轉(zhuǎn)賬的事實，此時法院要做的是針對新的訴訟請求審查原告的給付是否存在法律上的原因，而不是糾纏于其在前訴中的陳述，直接作出對原告不利的預斷。不當?shù)美c民間借貸為兩個獨立、不同的訴，原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美⒉粯?gòu)成自我否定，不應由前訴受到不利影響。

此外，仍需說明一點，實踐中除了法院以構(gòu)成“自我否定”為由對原告作出不利評價的情形，還存在因原告民間借貸訴訟請求被駁回，不當?shù)美V中法院便以此認定原告已完成“無法律依據(jù)”舉證責任的做法。稍加分析便可發(fā)現(xiàn)，此種做法存在邏輯漏洞。原告返還借款訴訟請求被駁回，只能證明法院未認可其與被告的借貸法律關(guān)系，不排除雙方存在其他法律關(guān)系的可能。將借貸合同關(guān)系等同基礎(chǔ)法律關(guān)系，實屬以偏概全，實質(zhì)上減輕和轉(zhuǎn)移了原告的舉證責任，正如前述的原告不應由前訴受到不利影響，其同樣不該因前訴占據(jù)優(yōu)勢地位。

三、轉(zhuǎn)訴正當性保障之司法規(guī)制

面對實務中一些當事人故意隱瞞基礎(chǔ)關(guān)系，借轉(zhuǎn)訴逃避舉證責任的訴訟不誠信行為，現(xiàn)有司法制度下，有必要對轉(zhuǎn)訴加以規(guī)制，規(guī)范轉(zhuǎn)訴行為，保障轉(zhuǎn)訴正當性。

（一）以明確轉(zhuǎn)訴范圍進行限制

轉(zhuǎn)訴雖然具正當性，但是正當性存在的必要條件是轉(zhuǎn)訴范圍的有限性，并非當事人民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美寄塬@得支持，只有特定類型或特定情形下的轉(zhuǎn)訴，法院才能予以肯定。本文先從實務角度明確民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美拇蠓秶?，再以此為基礎(chǔ)，通過理論分析明確有正當性根據(jù)的轉(zhuǎn)訴小范圍。

1.前提大范圍——符合程序法的轉(zhuǎn)訴

在探討轉(zhuǎn)訴正當性的具體范圍之前，有必要分析實務中當事人選擇轉(zhuǎn)訴的幾種情形，明確符合程序法的轉(zhuǎn)訴大范圍。實踐中，民間借貸糾紛經(jīng)法院審查處理后，當事人再訴不當?shù)美?，主要分以下三種情形：

（1）針對原審判決所確定的事實轉(zhuǎn)訴

這種情形比較常見，也是本文主要論述的轉(zhuǎn)訴類型。原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，主要原因在于原審民間借貸判決確認的事實與其主張不符，未認定其與被告的借貸法律關(guān)系，根據(jù)前面的正當性論述，此種情況下轉(zhuǎn)訴與原訴并不沖突，法院應當予以受理，針對新的訴求作出裁判。

（2）針對原審判決未涉及的內(nèi)容轉(zhuǎn)訴

原審判決未涉及的內(nèi)容，包括法院對原告訴訟請求的漏判以及當事人未在民間借貸之訴中提及但與借貸事實相關(guān)聯(lián)的訴求或抗辯。此類案件應當按照法律規(guī)定，以生效判決確有錯誤或以提出新證據(jù)為由，通過審判監(jiān)督程序解決h《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第326條：對當事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人的自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審。，而非改換請求權(quán)基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?/p>

（3）民事調(diào)解后的轉(zhuǎn)訴

民間借貸訴訟中，經(jīng)法院組織調(diào)解，調(diào)解協(xié)議生效后，當事人就往來多筆款項中的一筆再次提起不當?shù)美V，要求對方返還。調(diào)解協(xié)議由雙方自愿達成，妥協(xié)和讓步不可避免。當事人在調(diào)解時對該筆款項未作申明，即應認定調(diào)解中的妥協(xié)和調(diào)解協(xié)議的效力涉及該筆款項。同一款項經(jīng)生效裁判文書確認和處理，原告再訴不當?shù)美?，?gòu)成重復起訴，不應支持。

綜上，針對實務中的幾種轉(zhuǎn)訴情形，符合程序法規(guī)定的轉(zhuǎn)訴限于第一種，也即本文討論的基礎(chǔ)——民間借貸敗訴后轉(zhuǎn)訴不當?shù)美劣趯嶓w上是否能夠支持轉(zhuǎn)訴，仍需細分。

2.正當小范圍——符合實體要件的轉(zhuǎn)訴

實體上能夠予以肯定的轉(zhuǎn)訴限于能夠納入不當?shù)美贫纫?guī)制范圍的轉(zhuǎn)訴類型。如最高院民一庭的點評，不當?shù)美贫裙δ茈m具補充性，但其已為實體法所規(guī)定，是獨立明確的法律制度，有其自身的構(gòu)成要件和適用范圍。當事人民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美龑Ψ将@益，自己受損，二者存在因果關(guān)系外，必須以對方獲益無法律根據(jù)為出發(fā)點，對此作出合理說明，而不能單純以前訴未獲救濟為由提起不當?shù)美V。因此，明確“無法律根據(jù)”的概念為首要之義。

根據(jù)不當?shù)美欠窕诮o付行為而發(fā)生，不當?shù)美譃榻o付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美麅煞N類型。[13]136民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣?，財產(chǎn)變動通常源于受損人的主動給付，因此屬于給付型不當?shù)美?。給付型不當?shù)美园l(fā)生，源于給付雖然完成了權(quán)利變動，但給付人并沒有實現(xiàn)其給付目的，由此產(chǎn)生不當?shù)美麄ㄕ埱髾?quán)。給付不當?shù)美埱髾?quán)雖為法定返還請求權(quán)，但其正當性基礎(chǔ)在于給付人的意思，對于給付不當?shù)美?，“無法律根據(jù)”指的就是給付目的沒有實現(xiàn)[14]，主要包括自始欠缺給付目的、給付目的嗣后不存在和給付目的不達三種類型。民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，當事人需證明轉(zhuǎn)訴符合其中某一情形，法院才能以不當?shù)美埱髾?quán)予以救濟。當事人順利轉(zhuǎn)訴進入實體程序后，主要有以下三種情形：

（1）具備正當性的轉(zhuǎn)訴——“借款”行為之再解釋

原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美瑢⒄埱笠罁?jù)由被告欠其借款變更為被告無法律依據(jù)獲益，存在兩種可能和解釋。其一，原告主張誤認基礎(chǔ)關(guān)系，給付目的自始不存在。如前所述，原告以出借之意將款項交于被告，被告接收款項卻并非基于借款本意，雙方未達成借款合意，原告發(fā)生誤認，借貸合同未成立，借款目的自始不存在。其二，原告主張雖基于借款而給付，但因法院判決駁回其返還借款請求，其債權(quán)未能在法律上得到確認和實現(xiàn)，原先的給付目的沒有達到，被告收受款項則無法律根據(jù)。i案例詳見浙江省臨海市人民法院(2017)浙1082民初1422號民事判決書。本案中法院認為，原告張某將30萬元匯入被告蘇某的賬戶，系因借款而給付，但嗣后張某卻未能取得債權(quán)憑證，其給付目的不能按照給付意圖實現(xiàn)，因此被告欠缺保有該利益的正當性。無論是給付目的自始不存在還是給付目的不達，都屬于不當?shù)美囊?guī)制范疇。因此，根據(jù)實際狀況對原告行為進行再解釋，上述轉(zhuǎn)訴不當?shù)美膬煞N類型在實體上都具有正當性，法院應持肯定態(tài)度，但其說理和請求能否得到支持，還需審理后根據(jù)事實和證據(jù)作出裁判，如果經(jīng)審查確實符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，則應予以支持。

（2）“無奈”轉(zhuǎn)訴——換湯不換藥

如前述最高院民一庭點評的案例，實踐中很多原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美笕砸辉購娬{(diào)其與被告之間為借貸關(guān)系j案例詳見浙江省金華市中級人民法院（2014）浙金民終字第915號民事判決書，原告王某轉(zhuǎn)訴不當?shù)美⑻崞鹕显V，二審法院判決駁回其上訴，理由是其在不當?shù)美V訟中陳述的仍然是民間借貸關(guān)系。，轉(zhuǎn)訴只是“無奈之舉”，實為“換湯不換藥”的訴訟行為。民間借貸與不當?shù)美埱髾?quán)基礎(chǔ)不同，原告在不當?shù)美V中仍堅持民間借貸的說理依據(jù)，導致主張事實與請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生沖突，未真正了解不當?shù)美臉?gòu)成要件及人民法院確定當事人之間法律關(guān)系所把握的原則，對于這種有濫用訴權(quán)之嫌的轉(zhuǎn)訴行為，法院不應支持。

（3）惡意轉(zhuǎn)訴——故意隱瞞基礎(chǔ)關(guān)系

為了訴訟便利，逃避舉證責任，很多原告會選擇隱瞞實際存在的基礎(chǔ)關(guān)系，此種蘊含當事人訴訟策略考量的轉(zhuǎn)訴，實為“未達目的不擇手段”的訴訟欺詐行為，違背訴訟誠信原則，不僅缺乏正當性，更應施加手段予以杜絕。此種情形下，應充分發(fā)揮法官釋明權(quán)的作用。審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)當事人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，法官應向當事人釋明，告知其可以變更訴訟請求或撤回起訴后重新以基礎(chǔ)關(guān)系起訴。如果原告堅持以不當?shù)美M行訴訟，經(jīng)查明，雙方當事人確實另行存在法律關(guān)系，應當判決駁回原告的訴訟請求，且原告就同一事實不再享有訴權(quán)，即不得再次以真實基礎(chǔ)關(guān)系訴至法院，以督促當事人慎用不當?shù)美V。[15]

因此，具有實體正當性的轉(zhuǎn)訴限于上述第一種情形，即因民間借貸敗訴導致原告行為在不當?shù)美秶鷥?nèi)得到合理解釋的情形，包括借貸合同未成立和借款目的不達兩類。

（二）以明確舉證分配加以約束

不當?shù)美V中，關(guān)于“無法律依據(jù)”要件的證明，實務做法十分混亂k例如，在韓祥根與李鵬飛不當?shù)美m紛案中，對于獲益“無法律根據(jù)”的要件，一審法院要求李鵬飛承擔證明責任，二審法院則要求韓祥根承擔證明責任。一審案件詳見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2008）甬合民一初字第386號民事判決書，二審案件詳見寧波市中級人民法院（2008）甬民一終字第780號民事判決書。，給濫用不當?shù)美V提供了可乘之機。完整的證明責任是行為責任與結(jié)果責任的統(tǒng)一，以往存在的證明責任“雙重含義說”試圖以一個概念表達兩種不同性質(zhì)的內(nèi)涵，導致理論研究與實際適用的混亂，對此有必要加以區(qū)分。提供證據(jù)證明主張的責任為行為責任，是促進案件事實查明與認定的機制，意在訴訟程序中最大限度查明案件事實，主要考慮的是個案中的程序內(nèi)因素，是一個動態(tài)移轉(zhuǎn)的過程。而舉證證明責任代表結(jié)果責任，即待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險，是一種針對案件事實真?zhèn)尾幻鞯姆蛇m用機制，旨在實際證明落空時嚴格規(guī)制司法裁判對法律價值的選擇。[16]39舉證證明責任一定程度上也會影響當事人的舉證行為，但此影響只是其功能的附屬作用。本文認為，“無法律依據(jù)”舉證證明責任應由原告承擔，既符合證明責任分配原理，也避免原告因轉(zhuǎn)訴獲得證明優(yōu)勢，有利于促使原告“謹慎轉(zhuǎn)訴”；但基于利益平衡和公平正義的考慮，應適當減輕原告提供證據(jù)的行為責任，加強被告具體化說明義務，防止出現(xiàn)被告消極抗辯反對其有利的司法怪象。

1.舉證證明責任（結(jié)果責任）由原告承擔

關(guān)于舉證證明責任分配，主要存在“法律要件分類說”與“待證事實分類說”兩種觀點。我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第91條確定了“法律要件分類說”的舉證責任分配一般原則l最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第91條：人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。，根據(jù)法律要件分類說，主張權(quán)利存在的人，應就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件承擔證明責任，也即在法律沒有特殊規(guī)定的情況下，應按照實體法屬性判斷證明責任的分配。[17]當然，舉證證明責任分配也存在倒置的特殊規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定中并未包括不當?shù)美盁o法律依據(jù)”要件，既無明確規(guī)定，則應適用一般規(guī)則。因此，“無法律依據(jù)”作為不當?shù)美埱髾?quán)的構(gòu)成要件之一，應由主張權(quán)利發(fā)生的原告承擔該要件事實的舉證證明責任。

與“法律要件分類說不同”，“待證事實分類說”主張根據(jù)證明的難易程度來決定證明責任的分配。根據(jù)“待證事實分類說”，待證事實分為積極事實與消極事實，“無法律依據(jù)”屬于消極事實范疇。原告對消極事實難以舉證，因此，應將該項要件的舉證證明責任分配給被告。這里存在兩個問題：一是“待證事實分類說”混淆了結(jié)果責任與行為責任的功能，根據(jù)其觀點論述，更像是針對當事人提供證據(jù)的行為責任，而非舉證證明責任；二是即使針對提供證據(jù)的責任，其觀點本身也存在邏輯問題，缺乏實質(zhì)依據(jù)。

首先，“無法律根據(jù)”并不等于消極事實?！盁o法律根據(jù)”代表法律上的一種評價，并非要證明的對象，承擔證明責任的當事人所要證明的對象是以評價為根據(jù)的事實[18]131，同一事實的法律評價可能因表述不同而互相轉(zhuǎn)換，單純地將“無法律根據(jù)”等同于消極事實實質(zhì)上是對證明對象的誤解和混淆。其次，消極事實并非無法證明。消極事實雖難以通過直接事實證明，但可通過間接事實加上經(jīng)驗法則的運用達到證明的目的。[19]最后，原告證明存在困難并不意味著被告舉證就更容易。在“無法律根據(jù)”的證明過程中，既可能存在積極事實，也可能存在消極事實，證據(jù)既可能距原告更近，也可能距被告更近。如果被告舉證能力強于原告不能處于通常水平，則以被告舉證更容易為由，要求其承擔提供證據(jù)責任的主張不具有說服力。

縱觀法學界對不當?shù)美盁o法律根據(jù)”要件舉證責任的研究，可謂眾說紛紜，有主張由受損人承擔舉證責任的[13]136-137，有主張由受益人承擔舉證責任的[18]134-137，還有主張根據(jù)不當?shù)美念愋?，分類決定舉證責任承擔的[20]。其論述雖各有道理，但始終存在一個嚴重的問題，即沒有區(qū)分舉證證明責任與提供證據(jù)責任的內(nèi)涵，將二者融為一體加以討論，論述過程中結(jié)果責任與行為責任隨意切換，導致單從某一角度看千頭萬緒，這也是實務界不當?shù)美讣e證分配混亂，出現(xiàn)類案異判現(xiàn)象的根本原因。應當明確，證明責任為客觀責任，具有統(tǒng)一的標準，是一種確定的前提責任，受損人民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，并不會導致證明責任的變化，其借轉(zhuǎn)訴規(guī)避證明責任的意圖無法實現(xiàn)。羅森貝克的“法律要件分類說”歷經(jīng)多年多國檢驗，至今仍占主導地位，足見其合理性與普適性。綜上，證明責任分配的明確，一定程度上有利于抑制原告濫訴，減少不當?shù)美V工具化現(xiàn)象，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。

2.提供證據(jù)責任（行為責任）作細化分配

根據(jù)論證，正當轉(zhuǎn)訴僅限于借貸合同未成立和借款目的不達兩類，此兩種情形具有特殊性，關(guān)于該情形下提供證據(jù)的責任分配，待證事實分類說具有借鑒意義。待證事實分類說的核心理念是實現(xiàn)個案正義，民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣校嫣峁┳C據(jù)證明難度大，且原因通常與被告有關(guān)。因此，提供證據(jù)的責任分配應作特殊考慮，被告需承擔更強的說明義務，方顯公平合理。

（1）原告的行為責任——合理解釋

民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣?，原告雖為財產(chǎn)變動的控制者，但借貸合同未成立時，原告給付款項自始欠缺原因，雙方未曾存在任何法律關(guān)系，此處的“無法律根據(jù)”接近于純粹的消極事實。借款目的不達時，原告為實現(xiàn)將來的目的而給付，卻未實現(xiàn)意圖，而此處的借款目的能否實現(xiàn)，在無債權(quán)憑證情況下，主要取決于被告的行為。根據(jù)前面的原因分析，原告缺乏債權(quán)憑證有其內(nèi)在原因，難以苛責。因此，兩種情形中，要求原告舉證達到“高度蓋然性”標準，難度過高。另外，立法在進行證明責任分配時，已作充分考量，達到了平衡雙方舉證權(quán)利義務的目的，此時仍要求負證明責任的一方舉證達到“高度蓋然性”程度，有失公平。[21]本文認為，原告只需對“無法律根據(jù)”作出合理解釋，即可認定其完成初步舉證，再由被告進行抗辯說明，被告無法說明或說明不清，則視為原告舉證成功，認定構(gòu)成不當?shù)美．斎?，只要被告抗辯說明致事實真?zhèn)尾幻鳎杂稍娉袚鷶≡V風險。

（2）被告的行為責任——具體化說明

實踐中存在一個頗為吊詭的現(xiàn)象，原告轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，被告不到庭反對其更有利。m除卻舉證責任分配，引發(fā)此種現(xiàn)象的另一個原因在于《民訴法解釋》關(guān)于逾期提供證據(jù)的規(guī)定，該規(guī)定實質(zhì)上部分架空了“新的證據(jù)”和“舉證期限”的制度功能。根據(jù)該規(guī)定，被告一審不到庭，若一審判決對其不利，其仍可上訴并提出證據(jù)，只要證據(jù)與案件基本事實有關(guān)，即使被告存在故意或重大過失，法院也應當采納。被告到庭答辯，法官為了查明案件事實，即使被告無提供證據(jù)的義務，法官也必然會對其收受原告給付利益的原因作必要詢問，被告若無法說明或解釋不清，勢必影響法官對于案件的判斷，形成不利于己方的心證。若被告選擇不出庭，無被告輔助說明，欲證明雙方為不當?shù)美申P(guān)系，原告單方面必須舉證更充分，說明更清晰，方能達到“高度蓋然性”標準，而原告往往難以舉證。案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院只能作出對原告不利的判斷，這不僅提高了原告的舉證難度和敗訴風險，更有違司法常規(guī)。一般情形下，被告無正當理由不出庭視為放棄相關(guān)訴訟權(quán)利，由此引發(fā)的結(jié)果通常對其不利，但不當?shù)美V訟中，不出庭甚至成為被告的一項訴訟策略。

被告既然抗辯收受款項“有法律依據(jù)”，要求其對自身抗辯提供證據(jù)進行具體說明并不過分。實質(zhì)上，將原告的初步證明標準確定為“合理解釋”，無形中已加強了被告的具體化說明義務，但這并未導致雙方權(quán)利義務失衡。王澤鑒先生認為，此種情形下，被告負有“真實陳述義務”，被告對其抗辯所依據(jù)的原因事實原則上應為真實完全及具體的陳述，便于原告反駁和法院判斷。[1]75-77另外，舉證證明責任是基于法官不得拒絕裁判的一種制度安排，屬于“法定不得已選擇”，適用舉證證明責任裁判的前提是窮盡證明后事實真?zhèn)尾幻?，難以保證結(jié)果上的實質(zhì)正義。因此，應盡量通過程序機制促使當事人盡力提供證據(jù)，厘清事實，唯有在自由心證規(guī)則用盡的情況下，適用證明責任機制才有正當性。[16]39加強被告的舉證義務有利于促使其積極抗辯，克服消極事實證明的困難，平衡雙方利益，查清案件事實，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

四、轉(zhuǎn)訴效益提升的制度構(gòu)建

民事訴訟目的在于定紛止爭，其理想狀態(tài)是實現(xiàn)“案結(jié)事了”，最大限度利用現(xiàn)有司法資源解決既定糾紛，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟與正義的統(tǒng)一。預備合并之訴，亦稱順位合并之訴，指原告在同一程序中同時提起主（先）位之訴和備（后）位之訴，原告請求在主位之訴敗訴時就備位之訴作出判決。[22]構(gòu)建客觀的預備合并之訴制度n以訴的要素為基礎(chǔ)，預備合并之訴主要可分為主觀預備合并之訴和客觀預備合并之訴，主觀預備合并之訴主要指當事人的合并，而客觀預備合并之素則是訴訟標的和請求的合并。如無特別說明，本文所說的“預備合并之訴”皆指客觀預備合并之訴。，能夠有效減少轉(zhuǎn)訴造成的司法資源浪費，降低訴訟成本，并兼顧受損人維權(quán)的現(xiàn)實需求，提高訴訟效益。

（一）民間借貸與不當?shù)美V預備合并的效益體現(xiàn)

1.降低訴訟成本，節(jié)約司法資源

從訴訟經(jīng)濟角度，理想狀態(tài)是以最小的訴訟成本獲得最大的訴訟效益，并實現(xiàn)司法資源供需均衡。一方面，就成本與收益而言，從案件本身出發(fā)，最大的直接收益就是解決原被告的現(xiàn)實糾紛，實現(xiàn)裁判公正，而此效果分開起訴與預備合并都可能達到；但除了裁判正義，預備合并審理所帶來的如避免裁判矛盾、維護司法權(quán)威等復合效益是分開起訴所難比擬的。[23]另外，在成本上，二者差異更為明顯。將民間借貸與不當?shù)美V預備合并審理，能在同一程序中實現(xiàn)糾紛的一次性解決，避免當事人轉(zhuǎn)訴及法院多次審理的麻煩，同時降低了當事人及法院的訴訟成本投入。另一方面，就供需而言，司法作為一種稀缺資源，實現(xiàn)其供需均衡也是程序立法追求的重要目標。經(jīng)濟不斷發(fā)展與社會關(guān)系日益復雜，導致民事糾紛大量涌現(xiàn)，且處理難度逐漸升級，由此產(chǎn)生對司法資源數(shù)量及質(zhì)量的需求增長。欲實現(xiàn)供需均衡，要么提高供給門檻，要么增加供給?；谒痉ǖ墓财穼傩?，提高供給標準不可取，因此，只能改善供給，在保持成本不變甚至減少的前提下，通過增加程序解決當事人的多元需求，擴大訴訟的程序功能。[24]增設(shè)預備合并之訴能夠有效滿足當事人的程序需求，節(jié)約司法資源，實現(xiàn)供需均衡。

2.尊重原告選擇，保障程序公正

訴權(quán)保護機制以處分權(quán)保護為核心。作為民事訴訟基本原則之一，處分原則賦予當事人在法定范圍內(nèi)對其民事權(quán)利和訴訟權(quán)利任意處分的自由o《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定：當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。，但該“法定范圍”需足夠?qū)掗?，方能彰顯處分權(quán)之價值。就實體法而言，當事人享有借款返還請求權(quán)和不當?shù)美颠€請求權(quán)，但分開起訴情形下，即使存在實體正當性，后訴的不當?shù)美埱髾?quán)很多情況下在程序上被“拒之門外”，難以發(fā)揮其功能價值。因此，訴訟程序設(shè)計應當匹配實體法律權(quán)利，立足于當事人的程序選擇權(quán)，給予其充分選擇，實現(xiàn)自主決定采取何種方式行使何種權(quán)利的真正自由。[25]61實踐中，有法院根據(jù)案件客觀情況，自主采取類似預備合并之訴的審理形式，有學者稱之為預備合并之訴的變種。這種非基于當事人意愿的合并，其裁判容易超出當事人訴訟請求，即使實現(xiàn)實體正義，但有違程序公正[26]，且極有可能因違反不告不理原則被要求再審p《民事訴訟法》第200條規(guī)定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。。另外，在預備合并之訴制度尚未建立的前提下，對于原告的兩項訴請，無論法官直接合并抑或行使釋明權(quán)引導當事人主張合并，實則都將被告置于不利地位，有違反裁判中立要求之嫌，亦是程序公正缺失的一種表現(xiàn)。

3.維護裁判統(tǒng)一，實現(xiàn)實質(zhì)正義

將民間借貸與不當?shù)美V預備合并審理，能夠有效避免事實認定和法律適用的矛盾，防止裁判沖突[27]，最大限度實現(xiàn)實體公正。首先，事實認定上，從法官角度來看，客觀事實轉(zhuǎn)化為法律事實需經(jīng)法官審理后加以認定，但此過程帶有較強的主觀色彩，結(jié)果具有不確定。若當事人分別起訴，民間借貸與不當?shù)美麡O有可能由不同法官甚至不同法院審理，對同一事實的認定容易產(chǎn)生較大差異。從當事人角度來看，分開起訴可能出現(xiàn)當事人在不同程序中，為追求自身利益最大化而任意切換案件事實陳述的現(xiàn)象，導致法官難以獲取案件全部事實，據(jù)此作出的裁判難言公正。其次，在法律適用上，鑒于事實認定可能出現(xiàn)的差異及法官對法律理解與認識的不同，法律適用不可避免受到影響，出現(xiàn)裁判矛盾也在“情理之中”。將兩訴合并，由同一法官在同一程序中審理原告就同一事實提起的返還借款及返還不當?shù)美麅身椪埱?，能夠保證事實認定及法律適用不受法官主觀差異影響，也能夠有效避免當事人前后案件陳述不一致現(xiàn)象，更不會出現(xiàn)法官以重復起訴為由不予受理后訴致使當事人權(quán)益無從救濟的尷尬，有利于最大限度厘清案件事實，滿足當事人維權(quán)需求，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一和實質(zhì)正義，維護司法權(quán)威。

（二）民間借貸與不當?shù)美V預備合并的審理規(guī)則

預備合并之訴是訴的合并一種特殊形式，其特殊性表現(xiàn)為請求的順位性。構(gòu)建預備合并之訴制度，就民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美膯栴}解決，原告可將民間借貸作為主位之訴，將不當?shù)美鳛閭湮恢V，若民間借貸敗訴，法院應對不當?shù)美V繼續(xù)審理并裁判。就此而言，主要有以下三種情形：

1.民間借貸勝訴

民間借貸主位之訴勝訴，指原告在民間借貸訴訟中的請求得到法院裁判確認且裁判具有確定效力。因備位之訴是原告考慮主位之訴可能無理由而預備的選擇，若主位之訴得到法院認可，備位之訴再無存在必要。因此，民間借貸勝訴后，法院無需再對不當?shù)美V進行審理，不當?shù)美麄湮恢V溯及到起訴時消滅。關(guān)于備位之訴的消滅時間，存在兩種不同觀點：一種觀點認為，支持主位之訴的判決宣告后，備位之訴訴訟系屬即為消滅；另一種觀點則認為，備位之訴訴訟系屬待主位之訴獲勝判決確定方才消滅。[28]從制度設(shè)立目的來看，預備合并之訴是在事實不清或舉證不能時，通過賦予原告訴訟程序選擇權(quán)實現(xiàn)其權(quán)益保護。一審主位之訴勝訴判決宣告后，原告據(jù)此獲得的權(quán)益尚有變動可能，備位之訴尚未喪失存在價值。因此，備位之訴的“兜底保護”應貫穿整個訴訟過程。根據(jù)前一種觀點，主位之訴一審勝訴將導致兩訴分裂，有違該制度提高訴訟效率的設(shè)立初衷。[29]綜上，基于主位之訴與備位之訴存在的特殊關(guān)系，待主位之訴勝訴判決確定后，備位之訴方能“功成身退”，即受主位之訴判決既判力及一事不再理原則的約束，當事人不得就備位之訴另行起訴。[30]

2.民間借貸敗訴，不當?shù)美麆僭V

這里主要厘清以下幾點：首先，原告民間借貸主位之訴一審勝訴，此時不當?shù)美V尚未審理，被告上訴，若一審判決正確，當駁回上訴，維持原判。但若二審法院認為原審裁判錯誤，作出民間借貸敗訴判決后，是否可以直接就不當?shù)美麄湮恢V進行審理？德國、日本等曾有判例和學說支持由上訴法院就備位之訴直接審理，但近年反對意見居多?；趯Ξ斒氯藢徏壚婕疤幏謾?quán)的保護，當事人既未就備位之訴提起上訴，法院不得超出上訴請求為審判，因此，當由一審法院審理備位之訴。[31]81-82其次，原告民間借貸一審敗訴后，法院應直接就不當?shù)美M行審理，此時原告不得上訴，此判決為中間判決。[31]81但不當?shù)美鞒霾门泻?，即使原告不當?shù)美麆僭V，其仍可就民間借貸主位之訴提起上訴，此時被告可對不當?shù)美麄湮恢V提起上訴。最后，若原告未就民間借貸主位之訴上訴，僅被告對不當?shù)美麄湮恢V上訴，二審法院經(jīng)審理認為不當?shù)美麄湮恢V裁判錯誤，案件符合民間借貸法律關(guān)系，此時法院應如何？因原告未上訴，法官不得直接就主位之訴作出裁判，但考慮到實質(zhì)正義及后續(xù)糾正裁判錯誤可能的程序耗損，宜由法官充分行使釋明權(quán)促使原告提出附帶上訴予以補救。[32]

3.民間借貸與不當?shù)美鶖≡V

此種情形下，只有原告享有上訴利益，原告可以就主位之訴提起上訴，也可以就備位之訴提起上訴，二審法院應充分尊重原告處分權(quán)，嚴格按照原告上訴內(nèi)容進行審理。首先，若原告對民間借貸與不當?shù)美继崞鹕显V，與一審程序類似，二審法院應先就民間借貸主位之訴進行審理，民間借貸敗訴時，再就不當?shù)美麄湮恢V進行審理，最后一并作出終審裁判；其次，原告僅就民間借貸提起上訴，二審法院此時只需審查民間借貸訴訟的審判內(nèi)容并就此作出裁判，即使民間借貸敗訴，也不再審查不當?shù)美V；最后，原告僅就不當?shù)美V提起上訴，此時法院需行使釋明權(quán)，就原告是否主動放棄民間借貸上訴權(quán)作必要詢問和確認，若原告確定放棄民間借貸上訴權(quán)，法院只需就不當?shù)美麄湮恢V進行審查并作出裁判，若原告提出補充上訴，則應將民間借貸主位之訴一同納入，按順序進行審理并作出裁判。[25]65

結(jié)語

民法諸種制度之間的契合與聯(lián)系是社會生活整體性的本質(zhì)體現(xiàn)，作為法律適用者，既不能割裂不當?shù)美贫扰c其他民事規(guī)則、制度之間的關(guān)聯(lián)，也不能拒絕對當事人的權(quán)利救濟和保護。[33]針對民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美膶崉仗幚砝Ь?，應回歸制度的理論基礎(chǔ)，探討其內(nèi)在邏輯關(guān)系，以此厘清兩訴關(guān)系，明確法院應持態(tài)度，統(tǒng)一裁判尺度，維護司法權(quán)威；綜合實體與程序要件，明確可轉(zhuǎn)訴范圍，規(guī)范轉(zhuǎn)訴行為，抑制訴訟泛濫及訴訟欺詐；明確舉證責任內(nèi)涵，落實結(jié)果責任，細分行為責任，消除舉證亂象，平衡雙方訴訟負擔及風險；借鑒域外經(jīng)驗，構(gòu)建預備合并之訴制度，降低訴訟成本，提高訴訟效率，減輕當事人訴累，兼顧實體公正與程序公正。希望本文對于現(xiàn)有制度下民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美讣牟门欣砟?、司法?guī)制及立法改良進行的探索分析，能夠?qū)υ擃惏讣膶崉仗幚砑傲⒎ㄍ晟朴兴砸妗?/p>