李莎莎

(1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012；2.東北財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116025)

在國(guó)家公共項(xiàng)目建設(shè)和公共服務(wù)提供等方面，為了解決政府提供帶來(lái)的困境，很多國(guó)家都采取了公私合作的方式。由私營(yíng)企業(yè)來(lái)負(fù)責(zé)項(xiàng)目融資和運(yùn)營(yíng)，政府主要負(fù)責(zé)可行性研究、監(jiān)督以及提供政策支持，不直接參與或少量參與項(xiàng)目的管理工作，項(xiàng)目的主要階段交由私營(yíng)企業(yè)來(lái)承擔(dān)。由于這些公用事業(yè)涉及的領(lǐng)域涵括醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、飲水、供暖和用電等公民基本生活所需，因而在由傳統(tǒng)國(guó)家供應(yīng)向私人主體供應(yīng)轉(zhuǎn)變的過程中，公民的基本權(quán)利保障成為一個(gè)有待研究的課題。以公用事業(yè)為例，在國(guó)內(nèi)外理論界的定義中皆強(qiáng)調(diào)其公共性、基本性和必需性，其中基本性和必需性表明了其提供的產(chǎn)品或服務(wù)與公民基本生存權(quán)之間的密切關(guān)系，而公共性則說明僅憑市場(chǎng)機(jī)制是難以滿足基本生存權(quán)的實(shí)現(xiàn)的。在公私合作的過程中，極易形成私方供給者的壟斷，這時(shí)市場(chǎng)規(guī)則不會(huì)自動(dòng)保護(hù)消費(fèi)者，同時(shí)私方合作者往往在經(jīng)濟(jì)上和政治上享有較大權(quán)力，其與消費(fèi)者之間的不平衡性威脅了人權(quán)的實(shí)現(xiàn)[1]。因此，雖然公私合作彌補(bǔ)了政府公共資金的不足、提高了公共服務(wù)的水平、降低了成本也分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，但同樣帶來(lái)了諸多矛盾。如公私合謀侵害公共利益，消費(fèi)者權(quán)益被侵害，涉及公民基本權(quán)利的公共服務(wù)的可得性、可負(fù)擔(dān)性和公平性問題等。哈特就舉例說明了監(jiān)獄民營(yíng)化雖然可以降低成本，但會(huì)引起監(jiān)獄暴力上升，以及私營(yíng)養(yǎng)育院孩童遭受虐待是政府“外包”的失敗例證[2]。以供水為例，1998年南非很多省開始將水工業(yè)私有化并收取費(fèi)用以促進(jìn)水的利用。但由于很多南非人無(wú)法承擔(dān)水費(fèi)，所以他們被迫從其他方面去尋求生活用水。2002年2月，南非有十萬(wàn)多人因負(fù)擔(dān)不起水費(fèi)而被迫從污染的水源中取水而得了霍亂。水的缺乏成為了一種新的種族隔離手段——將能負(fù)擔(dān)水費(fèi)的和不能負(fù)擔(dān)水費(fèi)的分離開。據(jù)統(tǒng)計(jì)，南非有大約78%的水用于工業(yè)，只有12%是給一般消費(fèi)者使用，而這12%中黑人只占1/10。本文以供水企業(yè)為例，通過對(duì)涉及基本權(quán)利的公用事業(yè)公私合作領(lǐng)域進(jìn)行分析，探討作為私方合作者的企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任以及該責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)的問題。

一、企業(yè)人權(quán)責(zé)任的生成邏輯

(一)從企業(yè)社會(huì)責(zé)任到企業(yè)人權(quán)責(zé)任

國(guó)際法的人權(quán)規(guī)范體系以及國(guó)內(nèi)的基本權(quán)利保障制度都以國(guó)家為防范對(duì)象和人權(quán)義務(wù)主體，這與國(guó)家成立的目的和其工具性價(jià)值有關(guān)。與國(guó)家不同的是，企業(yè)的成立不是建立在人們?yōu)榱双@得安全和秩序而進(jìn)行的權(quán)利讓渡的基礎(chǔ)上，其主要功能也不是為了保障人權(quán)。在解決企業(yè)權(quán)力膨脹所帶來(lái)的社會(huì)問題的過程中出現(xiàn)了企業(yè)社會(huì)責(zé)任思想及學(xué)說。學(xué)者們?cè)谡撟C企業(yè)社會(huì)責(zé)任的過程中致力解決的是企業(yè)社會(huì)責(zé)任對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)理論的挑戰(zhàn)，即企業(yè)追求利潤(rùn)最大化的自由資本主義基礎(chǔ)。但企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論未能從根本上解決問題，其根本原因在于企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論的工具性價(jià)值導(dǎo)向以及法律規(guī)制體系和強(qiáng)制性責(zé)任機(jī)制的缺乏。前者表現(xiàn)為企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論從一開始是從企業(yè)的角度出發(fā)去尋求問題的答案，并非從社會(huì)的角度、以人的尊嚴(yán)為目標(biāo)去探索解決辦法。后者產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于規(guī)范性理論的普遍性遭到質(zhì)疑，沒有為企業(yè)在此領(lǐng)域的責(zé)任提供強(qiáng)制性規(guī)范約束和問責(zé)機(jī)制。因此，企業(yè)社會(huì)責(zé)任只是要求企業(yè)去做對(duì)自身有益的事情，而不是去解決全球的可持續(xù)發(fā)展和邊緣群體的生存問題。在企業(yè)社會(huì)責(zé)任從萌芽到成熟的近百年中，產(chǎn)品責(zé)任、雇員責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、反商業(yè)腐敗、社會(huì)福利和公益事業(yè)等逐步被納入到責(zé)任體系中，其中一些責(zé)任所對(duì)應(yīng)的權(quán)利已經(jīng)被國(guó)際人權(quán)公約涵括在基本人權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，但企業(yè)社會(huì)責(zé)任仍被很多人認(rèn)為是道德責(zé)任，并排斥強(qiáng)制性實(shí)現(xiàn)方式，企業(yè)也將社會(huì)責(zé)任作為商業(yè)戰(zhàn)略來(lái)考慮，不愿接受以人權(quán)保障為目標(biāo)的約束。

企業(yè)人權(quán)責(zé)任的確立在一定程度上可以解決上述工具性和非規(guī)范性問題。道德責(zé)任具有不確定性，責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任對(duì)象和責(zé)任實(shí)現(xiàn)程度都因?yàn)槿鄙贆?quán)威性的規(guī)范而存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。這種不確定、以自愿為主要實(shí)施方式的企業(yè)責(zé)任形式與企業(yè)日漸凸顯的對(duì)基本人權(quán)的影響產(chǎn)生了矛盾，無(wú)法滿足人權(quán)保障的需要。在這種情況下企業(yè)人權(quán)責(zé)任開始進(jìn)入人們的研究視野，因?yàn)槿藱?quán)不是慈善，不是企業(yè)對(duì)持續(xù)發(fā)展的自我理解，不僅僅是為社會(huì)做好事，也不是自愿的行為選擇，它們是有約束力的規(guī)則，必須遵守已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可的人權(quán)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)源于《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》以及國(guó)際勞工組織公約和環(huán)境條約。

(二)企業(yè)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)

1.普遍道德義務(wù)理論

根據(jù)馬里旦的論斷，人權(quán)的基礎(chǔ)是自然法，是源于人類自身所固有的自然本性而存在的。自然人受自然法支配，并享有自然權(quán)利，這些自然權(quán)利隨后演變成自然法人權(quán)，并最終形成現(xiàn)代意義的實(shí)在法人權(quán)?；谧匀环óa(chǎn)生的人權(quán)，其本質(zhì)特點(diǎn)就在于普遍性，這種普遍性不是依賴特定的社會(huì)關(guān)系才產(chǎn)生的，是個(gè)體無(wú)需考慮時(shí)間和地點(diǎn)就可以合理要求的權(quán)利。個(gè)體隨后所組建的共同體(國(guó)家)也因保護(hù)這種普遍人權(quán)而具備了道德上的合法性和正當(dāng)性。在康德看來(lái)，作為理性權(quán)利的人權(quán)將因其普遍性而拓展到個(gè)體所處的社群之外，普遍人權(quán)的基礎(chǔ)是共同人性，它導(dǎo)致了人權(quán)跨越種族、國(guó)家和階層。根據(jù)康德的普遍道德義務(wù)理論，就人權(quán)的道德關(guān)懷而言，人人享有相同的人權(quán)，人權(quán)應(yīng)該獲得所有人類主體的尊重，無(wú)論其時(shí)代、文化、宗教、道德傳統(tǒng)和哲學(xué)思想。道德普遍性理論在一定程度上意味著社會(huì)中每位個(gè)體的這種身份都具有全球效力，進(jìn)而社會(huì)中的每個(gè)主體都承擔(dān)這種權(quán)利產(chǎn)生的義務(wù)，企業(yè)也不例外。需要探討的是如何規(guī)制企業(yè)行為以保障人權(quán)，而不是一開始就將其排除在外。

2.正義理論

羅爾斯的正義理論從道德角度研究社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，探究在分配基本的權(quán)利和義務(wù)、決定社會(huì)合理的利益或負(fù)擔(dān)過程中的正義問題。羅爾斯[3]認(rèn)為：“所有的社會(huì)基本善——自由和機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對(duì)一些或所有社會(huì)基本善的一種不平等分配有利于最不利者”。羅爾斯的正義理論成為現(xiàn)代企業(yè)倫理的核心范疇。根據(jù)其第一原則，每一個(gè)社會(huì)成員都與其他社會(huì)成員享受同等的權(quán)利和待遇，且有權(quán)決定自己的命運(yùn)，所以企業(yè)必須尊重所有與其利益相關(guān)的人的權(quán)利和自由。根據(jù)其第二原則所引申的差別原則，企業(yè)不能憑借經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位去侵害弱勢(shì)群體的利益。社會(huì)的基本自由不應(yīng)該用收入的多少來(lái)衡量和兌換，如果是享有可觀收入的主體，其侵犯了他人的自由也是不被允許的，即不能用經(jīng)濟(jì)上的實(shí)力為侵犯他人權(quán)利的行為辯護(hù)。根據(jù)羅爾斯的正義理論，企業(yè)在社會(huì)基本結(jié)構(gòu)中由于經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)而享有優(yōu)勢(shì)的社會(huì)地位，因而在分配權(quán)利與義務(wù)的過程中，應(yīng)貫穿適用正義原則。企業(yè)應(yīng)兼顧其他利益相關(guān)主體，不應(yīng)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中侵害其他主體，尤其是弱勢(shì)群體的權(quán)利。在制度層面，放任企業(yè)的人權(quán)侵害行為不能滿足社會(huì)正義的基本道德要求。一個(gè)國(guó)家內(nèi)部或國(guó)際社會(huì)秩序的建立，都應(yīng)考慮企業(yè)侵犯人權(quán)的可能，并嚴(yán)格限制此類行為。

3.人權(quán)的本質(zhì)屬性

人與動(dòng)物的區(qū)別不僅反映在自然屬性上，更體現(xiàn)在社會(huì)屬性上，作為完整意義上的具有社會(huì)屬性的人，享有人權(quán)是基本條件之一。依據(jù)自然法學(xué)說，凡人生而自由平等，就其生命、自由和財(cái)產(chǎn)等，天賦有不可讓與之權(quán)利。這些權(quán)利不但不是由國(guó)家所賦予，而且國(guó)家存在的主要目的是保護(hù)這些自由和權(quán)利[4]。因此，人權(quán)的本質(zhì)是人所享有的，不是國(guó)家恩賜，這類權(quán)利的享有以人的尊嚴(yán)為核心，是人之所以為人的內(nèi)在本質(zhì)要求。也就是說，人權(quán)的享有是必然的，這種權(quán)利具有對(duì)世性，不會(huì)因?qū)η謾?quán)主體的確認(rèn)或是現(xiàn)行法律體系懲罰人權(quán)侵犯者的能力等因素而變化。如斯科呂所說：“對(duì)于人權(quán)侵犯的受害者來(lái)說，結(jié)果都是一樣的，無(wú)論責(zé)任主體是誰(shuí)”。因此，從人權(quán)的本質(zhì)來(lái)看，人權(quán)需要全面的保護(hù)，不僅針對(duì)國(guó)家對(duì)人權(quán)的侵害，同樣要防范來(lái)自其他主體的侵害。作為可能侵害人權(quán)的一類主體，需要對(duì)企業(yè)人權(quán)責(zé)任問題給予關(guān)注，需要建立和發(fā)展企業(yè)人權(quán)責(zé)任制度。

(三)公用事業(yè)公私合作中企業(yè)人權(quán)責(zé)任的特殊基礎(chǔ)

1.公共職能理論

公共職能理論認(rèn)為，在某些情況下，私人主體的行為就可被看成是國(guó)家的行為，而對(duì)于某些情況的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)就是私人主體是否承擔(dān)了公共職能?？疾焖饺酥黧w行為的功能和目的，如果它承擔(dān)了公共職能，人權(quán)責(zé)任就在此領(lǐng)域有效。它一般發(fā)生在本應(yīng)由國(guó)家管理的領(lǐng)域，現(xiàn)在由一個(gè)私人主體管理，雖然是非國(guó)家機(jī)關(guān)，但它在公共領(lǐng)域活動(dòng)，因而具有公共性。以廣泛私營(yíng)化的供水企業(yè)為例，傳統(tǒng)的供水行為由國(guó)家進(jìn)行，國(guó)家負(fù)責(zé)修建供水設(shè)施并以可負(fù)擔(dān)的價(jià)格公平地為公民提供安全飲水。在公私合作之后，這一狀況發(fā)生了改變，具體的供水行為由獲得特許經(jīng)營(yíng)的企業(yè)進(jìn)行，對(duì)于生存健康有重要影響的公共物品由私人主體提供，這個(gè)私人主體在這一領(lǐng)域自然獲得了同國(guó)家一樣的公共性，因而也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)家所承擔(dān)的人權(quán)責(zé)任。在Griffin v South West Water Services Ltd案中，法院認(rèn)為，一家私營(yíng)供水公司因滿足以下三個(gè)條件而符合上議院在Foster案中確立的直接適用歐共體指令的標(biāo)準(zhǔn)：提供公共服務(wù)、在國(guó)家的控制之下、擁有特別的權(quán)[5]。在肯定性的案件中，法院或人權(quán)機(jī)構(gòu)都認(rèn)定了作為私方合作者的企業(yè)在公私合作中具有特別的身份——公共性，并承擔(dān)特別的職能——公共職能，因而需要在人權(quán)保障領(lǐng)域和政府部門一樣接受司法審查。

2.聯(lián)系理論

在確認(rèn)私人主體的國(guó)家行為成立的標(biāo)準(zhǔn)中，與公共職能理論并列的另一個(gè)適用較多的是聯(lián)系理論。這一理論認(rèn)為私人行為可以歸因于國(guó)家，是由于二者存在緊密的合作關(guān)系使它們實(shí)質(zhì)上是不可分的。在公用事業(yè)公私合作中，企業(yè)與政府之間的伙伴關(guān)系是核心特征。根據(jù)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》，PPP模式的特征在于通過特許經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買服務(wù)、股權(quán)合作等方式由政府與社會(huì)資本建立利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長(zhǎng)期合作關(guān)系。政府與企業(yè)的協(xié)調(diào)和合作是公用事業(yè)領(lǐng)域的現(xiàn)狀，也是必然選擇。在公私合作合同中，政府與企業(yè)的合作合同是基礎(chǔ)核心合同，企業(yè)因政府行為而獲得特許經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)，二者根據(jù)合同在公私部門之間分配風(fēng)險(xiǎn)和合作收益，并因信息不對(duì)稱和合同不完全性由政府進(jìn)行規(guī)制?？梢姡檬聵I(yè)公私合作中，企業(yè)與政府產(chǎn)生了較為密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系使二者的行為具有統(tǒng)一性，企業(yè)行為也可以因?yàn)檫@種密切聯(lián)系具有國(guó)家行為性質(zhì)。

3.行政委托理論

行政委托產(chǎn)生的法律效果是非國(guó)家機(jī)關(guān)的私人主體獲得了特定的行政職權(quán)或管理公共事務(wù)的資格，因而其行為產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)在公法范圍內(nèi)解決。企業(yè)因參與公用事業(yè)經(jīng)營(yíng)與政府之間形成行政委托關(guān)系，接受委托提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)和政府一樣承擔(dān)其行為造成的人權(quán)侵害的法律責(zé)任。行政委托能夠產(chǎn)生行為主體在委托范圍主體性質(zhì)改變的結(jié)果。中國(guó)企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的前提是獲得了國(guó)家的授權(quán)，從國(guó)家的角度是做出了行政委托行為。但此處的行政委托并非《中華人民共和國(guó)行政處罰法》《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》中不轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的狹義行政委托。在公私合作的情況下，企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，也在其行為范圍內(nèi)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任。

二、企業(yè)人權(quán)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑

(一)企業(yè)人權(quán)責(zé)任的傳統(tǒng)實(shí)現(xiàn)途徑

傳統(tǒng)的企業(yè)人權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式關(guān)注的是如何解決企業(yè)作為人權(quán)責(zé)任主體的問題，針對(duì)責(zé)任主體對(duì)公私二元結(jié)構(gòu)提出的挑戰(zhàn)進(jìn)行多角度回應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)將企業(yè)人權(quán)責(zé)任納入國(guó)家人權(quán)責(zé)任體系的目標(biāo)。

1.國(guó)家保護(hù)義務(wù)模式

以國(guó)家作為中介來(lái)實(shí)現(xiàn)企業(yè)人權(quán)責(zé)任即國(guó)家保護(hù)義務(wù)模式，當(dāng)被侵權(quán)人要求保護(hù)其基本權(quán)利時(shí)，向國(guó)家提出保護(hù)義務(wù)的要求，而不是向侵權(quán)的私人主體。相應(yīng)的，對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體是國(guó)家而不是企業(yè)等私人主體。與直接要求私人主體承擔(dān)人權(quán)責(zé)任相比，國(guó)家保護(hù)義務(wù)模式屬于間接的責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。在間接責(zé)任歸責(zé)過程中，雖然侵權(quán)行為是由私人主體做出的，但國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法規(guī)定應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，理由是國(guó)家對(duì)該主體規(guī)制的失職。國(guó)家有義務(wù)阻止其以任何形式侵犯人權(quán)，如果國(guó)家沒有通過立法、行政和司法等阻止人權(quán)被侵害就要承擔(dān)責(zé)任[6]。例如，在López Ostra v Spain案中，當(dāng)?shù)卣疀]能規(guī)制一個(gè)私人的污水處理廠，并導(dǎo)致了空氣污染，使當(dāng)?shù)鼐用裆顥l件惡化且產(chǎn)生嚴(yán)重的健康問題。根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第3條和第8條，原告認(rèn)為，她遭受了非人道的對(duì)待，使她的家庭生活和私人生活都成為泡影。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，嚴(yán)重的環(huán)境污染會(huì)影響個(gè)人的幸福，并且影響其私人和家庭生活。歐洲人權(quán)法院在考慮國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)是否采取了必要的措施保護(hù)原告相關(guān)權(quán)利時(shí)，認(rèn)為市政府不僅沒有采取措施，而且拒絕司法決定。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，國(guó)家沒能努力去平衡地方政府在獲得一個(gè)污水處理廠的經(jīng)濟(jì)利益與原告根據(jù)公約所應(yīng)享有的權(quán)利，因而認(rèn)為國(guó)家違反了第8條的義務(wù)，應(yīng)該賠償。雖然在國(guó)家保護(hù)義務(wù)模式下，企業(yè)并不直接承擔(dān)人權(quán)責(zé)任，但從權(quán)利救濟(jì)的角度看，它同樣能夠救濟(jì)被侵害的人權(quán)，而且由于避免了人權(quán)責(zé)任主體的爭(zhēng)議，使救濟(jì)能夠更好地實(shí)現(xiàn)。

2.直接適用模式

當(dāng)基本權(quán)利被視為主觀權(quán)利時(shí)，可以依據(jù)憲法對(duì)私人間發(fā)生的侵犯人權(quán)行為直接提起訴訟，這就是直接適用模式，即憲法中的人權(quán)條款直接適用于私人關(guān)系。在這種模式下，人權(quán)條款不僅對(duì)抗國(guó)家，還可以對(duì)抗企業(yè)等私人主體。與間接適用模式相比，這種對(duì)抗是直接的，不需要借助私法中的相關(guān)條款和法律解釋技術(shù)。支持直接適用模式的認(rèn)為人權(quán)侵害不僅來(lái)自政府，也來(lái)自私人，尤其是強(qiáng)大的私人企業(yè)，如果不允許一個(gè)小城市有歧視，那么為什么一個(gè)大企業(yè)就可以？例如，針對(duì)南非很多關(guān)系人們基本生存的公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)服務(wù)由企業(yè)提供的事實(shí)，其憲法并不僅僅針對(duì)公共領(lǐng)域，而且權(quán)利法案可以水平適用于企業(yè)?！赌戏枪埠蛧?guó)憲法》第8條規(guī)定：“本權(quán)利法案適用于所有法律，并拘束立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其他所有的國(guó)家機(jī)構(gòu)。在考慮權(quán)利的性質(zhì)以及權(quán)利所加諸義務(wù)的性質(zhì)以后，在適用程度上，權(quán)利法案的條款也拘束自然人或法人”。但作為一種完全違背傳統(tǒng)憲法原則、公私二元分立原則的模式，直接適用模式也遭到了很多質(zhì)疑，獲得承認(rèn)的范圍也很有限。

3.間接適用模式

同樣是直接以私人主體為責(zé)任主體，間接適用模式采取人權(quán)條款通過私法中的原則(或者是已存在的原則，或者是為吸收公法而創(chuàng)造的新原則)產(chǎn)生效力，而不是直接適用。間接適用模式能回應(yīng)直接適用模式帶來(lái)的挑戰(zhàn)，其出發(fā)點(diǎn)是：私法也考慮人權(quán)問題，私法也以人權(quán)為最基本的規(guī)則。在呂特案中，德國(guó)憲法法院支持呂特的立場(chǎng)，認(rèn)為基本人權(quán)構(gòu)成了客觀價(jià)值體系，影響所有法律部門，無(wú)論是私法還是公法。這個(gè)客觀價(jià)值體系是對(duì)每一個(gè)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是立法、行政或司法，私法制度必須調(diào)整自己以適應(yīng)該價(jià)值體系。但客觀價(jià)值體系對(duì)私法的影響是通過私法自身的學(xué)說作為路徑，這是與直接適用模式的最大區(qū)別，也使間接適用模式一定程度上避免了主體問題的爭(zhēng)議。

(二)公私合作合同中企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款的引入

傳統(tǒng)的企業(yè)人權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑都集中關(guān)注如何將企業(yè)納入國(guó)家人權(quán)義務(wù)追責(zé)體系，或者通過國(guó)家承擔(dān)責(zé)任的間接方式，或者吃力地論證人權(quán)條款的第三人效力，最終它們都是為了解決在人權(quán)受到侵害后救濟(jì)的可得性。與上述傳統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)途徑相比，更加有效和低成本的方式是通過企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款的引入預(yù)防人權(quán)侵害實(shí)際的發(fā)生。盡管公私合作合同是雙方關(guān)系的核心，并對(duì)于雙方來(lái)說都具法律上的強(qiáng)制性，但合作合同本身很少受到關(guān)注[7]。在現(xiàn)有的公私合作合同的研究中，學(xué)者也更愿意集中精力在如何以更低的交易成本、更少的限制條件和控制來(lái)更迅速和更靈活地獲得一個(gè)適當(dāng)?shù)暮贤＜词故菍?duì)合同內(nèi)容的研究，也多集中于利益分配和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題，對(duì)人權(quán)保障和人權(quán)責(zé)任條款幾乎沒有涉及。相比于上述在侵權(quán)結(jié)果發(fā)生后，致力于通過論證私人主體在人權(quán)責(zé)任中的主體地位的方式，在制定公私合作合同時(shí)即將人權(quán)保障條款寫進(jìn)合同是更加經(jīng)濟(jì)和有效的選擇。

公私合作合同是政府與企業(yè)合作的基礎(chǔ)，其通過雙方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任條款實(shí)現(xiàn)合作的具體事項(xiàng)。不同的項(xiàng)目，雙方合作的具體內(nèi)容也不一樣。但這些內(nèi)容無(wú)疑都會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利產(chǎn)生影響。公私合作合同幾乎是不完全合約，合同條款的一些內(nèi)容有很強(qiáng)的不確定性。雖然合同內(nèi)容在不同程度上都會(huì)影響到該領(lǐng)域人權(quán)的實(shí)現(xiàn)情況，但對(duì)于建立預(yù)防機(jī)制，防止出現(xiàn)私人主體因追求利潤(rùn)而損害公共利益的情況，人權(quán)責(zé)任條款的保障具有特別重要的意義。同時(shí)，根據(jù)政府對(duì)人權(quán)的保障義務(wù)，在制定公私合作合同時(shí)政府有責(zé)任引入對(duì)企業(yè)有人權(quán)義務(wù)要求內(nèi)容的條款。

三、人權(quán)責(zé)任條款在供水企業(yè)公私合作中的運(yùn)用

在1970年之后，很多國(guó)家的供水都進(jìn)行了私有化。在一定程度上，私有化確實(shí)帶來(lái)了很多好處，如因?yàn)槭召M(fèi)提高，企業(yè)會(huì)愿意投資改進(jìn)技術(shù)，使得服務(wù)能力提高，這樣就做到了節(jié)約用水和提高供水效率，但私有化同樣帶來(lái)了諸多問題。下面分析在供水私有化的過程中，公私合作合同應(yīng)如何引入人權(quán)保障條款。在將企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款寫入合同時(shí)，至少應(yīng)遵循以下三個(gè)步驟：首先，考慮該項(xiàng)目可能影響到的權(quán)利是否屬于人權(quán)范疇，如果不屬于人權(quán)范疇可以作為一般條款來(lái)考慮。其次，根據(jù)相關(guān)國(guó)際條約、區(qū)域人權(quán)公約和該國(guó)憲法確定這項(xiàng)人權(quán)對(duì)應(yīng)的國(guó)家義務(wù)的具體內(nèi)容，國(guó)家義務(wù)是確定企業(yè)人權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。最后，根據(jù)國(guó)家人權(quán)義務(wù)來(lái)確定企業(yè)人權(quán)責(zé)任，因?yàn)槠髽I(yè)人權(quán)責(zé)任不會(huì)完全等同于國(guó)家的，因而應(yīng)在考慮企業(yè)人權(quán)責(zé)任界限的基礎(chǔ)上確定人權(quán)保障條款的內(nèi)容。

(一)分析水權(quán)的人權(quán)屬性

在水務(wù)領(lǐng)域的公私合作中，將人權(quán)條款寫入合作合同首先要考慮的是，在水務(wù)普遍私有化的情況下，水權(quán)是否屬于人權(quán)體系。

1.規(guī)范中對(duì)水權(quán)的承認(rèn)

獲得安全和穩(wěn)定的水的權(quán)利沒有被寫進(jìn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，也沒有被涵括在《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，但作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，水權(quán)經(jīng)常作為其他人權(quán)的基礎(chǔ)性需要而獲得普遍的承認(rèn)。目前，在很多國(guó)際條約、軟法和國(guó)內(nèi)法律中，已經(jīng)存在關(guān)于水權(quán)的規(guī)范。聯(lián)合國(guó)促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)分委員會(huì)特別報(bào)告員在關(guān)于水權(quán)的報(bào)告中提到，水權(quán)是被官方承認(rèn)的很多人權(quán)的一個(gè)重要組成部分，而且是很多人權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的基本需要。 聯(lián)合國(guó)人權(quán)高級(jí)專員辦事處也認(rèn)為，飲用水和衛(wèi)生本身不僅就是一項(xiàng)人權(quán)，也是其他人權(quán)，如食物權(quán)和健康權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的基本需要。在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)的第15號(hào)一般性意見中，認(rèn)為水是一項(xiàng)不可缺少的人權(quán)，是人有尊嚴(yán)地生活的必要條件。1999年《關(guān)于飲水和健康倫敦議定書》強(qiáng)調(diào)國(guó)家在保障干凈的水方面的積極義務(wù)。很多人權(quán)條約也明確承認(rèn)水權(quán)作為一項(xiàng)人權(quán)的成立，如《消除一切對(duì)婦女歧視公約》《兒童權(quán)利條約》《非洲兒童權(quán)利憲章》。而且已經(jīng)有國(guó)家將水權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律權(quán)利，如南非、印度和阿根廷。

2.事實(shí)中水權(quán)的人權(quán)屬性

從水對(duì)人的價(jià)值來(lái)看，水是人的生存所需，沒有人能離開水生活，因而以合理的價(jià)格獲得充足且干凈的水去支撐生命是一個(gè)普遍的人權(quán)。除了工業(yè)、農(nóng)業(yè)和能源等用水，一個(gè)人一天為滿足基本生存和健康至少需要0.1—0.2立方米水，每年需要36—62立方米的水[8]。此外，惡劣的環(huán)境狀況，如水污染也會(huì)危害生命。2003年聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織的報(bào)告稱，在2000年約有220萬(wàn)人死于安全飲用水的缺乏[9]。在發(fā)展中國(guó)家，安全飲水是第三大致死原因，僅次于營(yíng)養(yǎng)不良和不安全性行為。近幾年，飲用水的缺乏引起廣泛關(guān)注，并作為一項(xiàng)人權(quán)獲得重視。人們對(duì)水權(quán)的關(guān)注一部分源于因缺水而引起的死亡和疾病，同時(shí)，人權(quán)視角也強(qiáng)調(diào)其他因缺水而引起的人權(quán)問題。例如，難民面臨的水和衛(wèi)生問題，以及因住宅附近缺水對(duì)婦女和兒童產(chǎn)生的特殊影響。很多兒童，尤其是女孩，不去上學(xué)的原因是需要去很遠(yuǎn)的地方取水，這影響到了受教育權(quán)[10]。總之，獲得安全和衛(wèi)生的飲用水對(duì)于人格的尊嚴(yán)具有重要影響，因而水權(quán)是一項(xiàng)人權(quán)。

(二)作為人權(quán)的水權(quán)對(duì)國(guó)家義務(wù)的要求

根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)的第15號(hào)一般性意見，公民水權(quán)的享有包括以下方面：個(gè)人和家庭能夠獲得充足、安全、可接受、便于汲取和價(jià)格合理的供水；特別強(qiáng)調(diào)水權(quán)的可提供性，即公民用水是足夠的和連續(xù)的，并能滿足個(gè)人和家庭在飲用、衛(wèi)生和烹調(diào)食物等方面的需要；水是安全的，不能因?yàn)槭褂盟＜皞€(gè)人健康；供水是無(wú)歧視的，對(duì)一國(guó)范圍內(nèi)所有人開放。根據(jù)上述權(quán)利內(nèi)容，國(guó)家在保障水權(quán)方面應(yīng)履行以下義務(wù)：首先，尊重義務(wù)，不直接或間接地干涉水權(quán)的享有，如不能剝奪公平的取水行為，不污染水資源等。如果國(guó)家在私有化過程中通過私有化合同將本應(yīng)該屬于個(gè)人的水權(quán)再分配給企業(yè)，這個(gè)合同就構(gòu)成了尊重義務(wù)的違反。其次，保護(hù)義務(wù)，主要是指防止第三方干預(yù)水權(quán)的行為，如采取立法措施防止第三方剝奪公民取水和污染水資源等。當(dāng)私有企業(yè)侵犯水權(quán)時(shí)，國(guó)家要履行保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)的基本含義是國(guó)家在私有化之后仍然保留人權(quán)保護(hù)的義務(wù)。最后，實(shí)現(xiàn)義務(wù)，國(guó)家應(yīng)采取一切手段保證公民享有水權(quán)，如采取革新技術(shù)等手段降低成本、提高供水效率、保證公共撥款、實(shí)施國(guó)家水政策、采取可持續(xù)發(fā)展的取水方式保證后代有足夠和安全的用水。

在此基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)界定了水務(wù)領(lǐng)域的9項(xiàng)國(guó)家核心義務(wù)需要立即實(shí)現(xiàn)，包括為個(gè)人和家庭提供必要的最低數(shù)量的安全用水，確保所有人尤其是弱勢(shì)群體能平等地獲取水，確保取水地點(diǎn)與住所距離合適，確保取水時(shí)的人身安全，確保供水設(shè)施公平分布，制定和實(shí)施水戰(zhàn)略，對(duì)水權(quán)實(shí)現(xiàn)程度進(jìn)行監(jiān)督，為保護(hù)弱勢(shì)群體采取低成本方案，防止和治療由用水產(chǎn)生的疾病。

(三)可寫入合同的企業(yè)義務(wù)

一旦企業(yè)成為供水主體，它就接替了政府履行供水的公共職能。根據(jù)上文分析的國(guó)家義務(wù)，并結(jié)合企業(yè)人權(quán)責(zé)任邊界，可以得出水務(wù)領(lǐng)域私方合作企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的人權(quán)義務(wù)，這些義務(wù)應(yīng)該作為人權(quán)保障條款寫入合作合同。首先，尊重義務(wù)是企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的，即企業(yè)在供水過程中應(yīng)該尊重水權(quán)，不干涉水權(quán)，不污染水資源，并不得干涉?zhèn)鹘y(tǒng)的水資源分配。其次，在保護(hù)義務(wù)方面，由于企業(yè)取代國(guó)家進(jìn)行具體的供水行為，因而在供水過程中應(yīng)防止第三方剝奪公民取水的權(quán)利，也應(yīng)阻止第三方污染水資源的行為。雖然在保護(hù)義務(wù)層次，要求企業(yè)只需要在自己影響范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但對(duì)于供水行為而言，接受其供水的居民都是其影響范圍。相對(duì)于政府，企業(yè)直接實(shí)施供水行為，距離第三方侵權(quán)行為更接近，也更易于阻止第三方侵權(quán)行為，因而要求企業(yè)承擔(dān)保護(hù)義務(wù)是合理的。最后，實(shí)現(xiàn)義務(wù)一般是屬于國(guó)家的積極義務(wù)，私人主體不承擔(dān)該義務(wù)。但置入水務(wù)領(lǐng)域來(lái)考察，企業(yè)參與的供水直接關(guān)系到公民基本生存權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因而在公用事業(yè)公私合作領(lǐng)域私方主體應(yīng)該承擔(dān)一定的實(shí)現(xiàn)義務(wù)。其承擔(dān)程度應(yīng)該參考經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化委員會(huì)在一般性意見中為國(guó)家確立的最低核心義務(wù)。如果是國(guó)家提供水，那么這些義務(wù)是國(guó)家立即需要實(shí)現(xiàn)的，否則就是侵犯了人權(quán)。然而，當(dāng)國(guó)家以合同形式轉(zhuǎn)移該行為的行使主體時(shí)，這個(gè)核心義務(wù)同樣存在。在9項(xiàng)國(guó)家核心義務(wù)中，有的與直接的提供行為無(wú)關(guān)，不需要企業(yè)承擔(dān)。因此，企業(yè)在供水過程中仍然要履行與提供水直接相關(guān)、需要立即實(shí)現(xiàn)的核心義務(wù)。具體包括：企業(yè)應(yīng)該為個(gè)人和家庭提供必要的最低數(shù)量的安全用水，確保所有人尤其是弱勢(shì)群體能夠平等地獲取水，確保取水地點(diǎn)與住所距離合適，確保取水時(shí)的人身安全，確保供水設(shè)施公平分布。

以上內(nèi)容應(yīng)轉(zhuǎn)化為具體的合同條款寫入公私合作合同，以保障企業(yè)遵守國(guó)家監(jiān)督。《跨國(guó)公司和其他企業(yè)人權(quán)責(zé)任規(guī)范》(以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)范》”)也支持建立有約束性、義務(wù)性的對(duì)于跨國(guó)公司和其他企業(yè)的人權(quán)義務(wù)規(guī)范，并意圖建立一個(gè)獨(dú)立的，關(guān)于私有化中企業(yè)保護(hù)和尊重人權(quán)的義務(wù)體系[11]。《規(guī)范》特別強(qiáng)調(diào)跨國(guó)公司和其他企業(yè)應(yīng)為人權(quán)實(shí)現(xiàn)做出貢獻(xiàn)，不要做出阻礙人權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為，包括充足食物權(quán)、飲水權(quán)和最低程度健康權(quán)。即進(jìn)入私有化領(lǐng)域，提供水服務(wù)的企業(yè)應(yīng)該在積極意義和消極層面上遵守人權(quán)義務(wù)[12]。在最低層次上，他們應(yīng)該保障水是安全的，并保證供應(yīng)量能夠滿足基本生活所需。進(jìn)一步，《規(guī)范》強(qiáng)調(diào)企業(yè)的義務(wù)增強(qiáng)，但并不替代或減少國(guó)家的責(zé)任。

除了上述直接涉及人權(quán)保障內(nèi)容的條款對(duì)人權(quán)起實(shí)質(zhì)性保障作用外，其他條款也會(huì)間接影響人權(quán)的實(shí)現(xiàn)效果。例如，將越多的資產(chǎn)和控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給私人主體，政府獨(dú)立提供水的能力就會(huì)下降，政府也會(huì)更加依賴規(guī)制功能保證水的提供和人權(quán)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)；合同期限越長(zhǎng)，政府對(duì)于供水標(biāo)準(zhǔn)的掌控就越差，但長(zhǎng)期合同能夠提供成本的長(zhǎng)期折算，這對(duì)于私人企業(yè)來(lái)說是有吸引力的。企業(yè)前期投資對(duì)利潤(rùn)回報(bào)率的影響，如果前期投資巨大，那么對(duì)利潤(rùn)會(huì)有較高的期待，也會(huì)影響提供產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格，但如何判斷利潤(rùn)是否巨大，標(biāo)準(zhǔn)也不明確。需要注意的是，在政府和企業(yè)簽訂合作合同的過程中，人權(quán)條款的引入屬于國(guó)家履行人權(quán)義務(wù)的表現(xiàn)。因?yàn)槠髽I(yè)不會(huì)主動(dòng)追求人權(quán)保障效果，而在具體公共職能轉(zhuǎn)移之前，國(guó)家仍是人權(quán)責(zé)任承擔(dān)者，在轉(zhuǎn)移權(quán)力時(shí)也有義務(wù)落實(shí)相應(yīng)的人權(quán)責(zé)任。

四、結(jié) 論

參與公用事業(yè)運(yùn)營(yíng)的企業(yè)由于經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域不同而承擔(dān)了特殊的義務(wù)和責(zé)任，即保障人權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任。這一責(zé)任承擔(dān)可能是由于企業(yè)行使了公共職能，也可能是由于企業(yè)與國(guó)家形成密切的聯(lián)系或從政府獲得了行政委托。雖然論證企業(yè)人權(quán)責(zé)任成立的學(xué)說紛繁，但責(zé)任成立的實(shí)證理由在于企業(yè)在公用事業(yè)領(lǐng)域的運(yùn)營(yíng)確實(shí)對(duì)公民基本人權(quán)產(chǎn)生了直接影響。在公用事業(yè)企業(yè)人權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)路徑的問題上，傳統(tǒng)途徑以如何將企業(yè)納入國(guó)家人權(quán)責(zé)任機(jī)制為目標(biāo)，這種思路不僅使問題最終轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w問題而陷入困境，也存在事后救濟(jì)的高成本弊端。在公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同中引入人權(quán)責(zé)任條款的方式可以避免上述問題，這種事前防范式的責(zé)任機(jī)制通過在特許經(jīng)營(yíng)合同中明確企業(yè)人權(quán)責(zé)任提高了責(zé)任實(shí)現(xiàn)的可能性，增強(qiáng)企業(yè)人權(quán)責(zé)任意識(shí)，便于政府進(jìn)行監(jiān)督，是更適合這類特殊主體的責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。