王冬蓮

一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的相關(guān)概念

勞務(wù)派遣是指派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從用工單位處獲得派遣費，并向受派勞動者支付報酬的一種特殊用工形式。

勞務(wù)外包也稱業(yè)務(wù)外包，是指企業(yè)(發(fā)包單位)將其內(nèi)部的某些非核心業(yè)務(wù)或輔助性工作交由其他企業(yè)或組織(承包單位)完成，發(fā)包單位和承包單位之間為承攬合同關(guān)系，承包單位對發(fā)包單位要求的工作內(nèi)容及工作成果承擔責任。

由勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的定義可以看出，勞務(wù)外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬是屬法律定義的一種經(jīng)營形式，勞務(wù)派遣僅僅是勞動合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別。

(一)管理主體不同

勞務(wù)派遣形式下，用工單位對派遣員工負有直接的管理責任，用工單位的各種規(guī)章制度直接適用于派遣用工，派遣員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動。勞務(wù)外包形式下，外包員工由承包單位直接管理，發(fā)包企業(yè)對承包單位的員工不進行直接管理，發(fā)包單位的規(guī)章制度也不適用于外包員工，其工作組織形式和工作時間安排由承包單位自己安排確定。

(二)用工需求不同

對勞務(wù)派遣而言，用工單位需要的是派遣公司為自己提供約定數(shù)量的“派遣工”。對勞務(wù)外包而言，發(fā)包單位需要的是承包單位為自己完成約定的“工作量”。

(三)合同標的及結(jié)算標準不同

勞務(wù)派遣服務(wù)的合同標的一般是“人”，一般是按照派遣的時間和費用標準，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費用，結(jié)算標準是“勞動力”，是“員工數(shù)”。勞務(wù)外包的合同標的是“事”，一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)勞務(wù)承包單位完成的工作量結(jié)算，結(jié)算標準是“工作量”，是“項目數(shù)”。

(四)法律關(guān)系不同及適用法律不同

勞務(wù)派遣屬于用工模式的一種，勞動者、派遣方、用工方三方之間的法律關(guān)系屬于勞動合同關(guān)系，適用勞動法、勞動合同法等。勞務(wù)外包屬于經(jīng)營模式的一種，發(fā)包方與承包方的法律關(guān)系屬于經(jīng)濟合同關(guān)系，主要適用合同法。

(五)違法的后果不同

勞務(wù)發(fā)包單位對勞務(wù)承擔單位的員工不承擔任何責任。勞務(wù)外包適用合同法，違約人除承擔合同約定的違約責任外，適用民事賠償責任。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按勞動合同法承擔連帶賠償責任。

所謂的“假外包、真派遣”即“借用勞務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實”，是指企業(yè)名義上將部分業(yè)務(wù)“外包”出去，但實際上仍然按勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)則進行用工的行為。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”。因此，借用勞務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實的假外包真派遣，存在隨時被認定為勞務(wù)派遣用工，按照勞務(wù)派遣規(guī)定進行處理的風險。

二、當前開展“假外包、真派遣”審計的必要性

2012年12月《勞動合同法》的修訂與2013年12月《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布實施，共同筑起了勞務(wù)派遣用工新的“門檻”—行政許可、崗位要求、比例限制、同工同酬、退回條件以及行政處罰等，規(guī)定“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者”。“用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！?/p>

在此背景下，眾多用人單位為了規(guī)避勞務(wù)派遣的嚴格限制，開始探索通過勞務(wù)外包方式替代勞務(wù)派遣，其中不乏換湯不換藥的“假外包”行為。但在具體操作中，由于管理者對勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣概念混淆不清，造成勞務(wù)外包操作不規(guī)范，給企業(yè)帶來用工風險。

相應(yīng)的，一些勞務(wù)派遣公司也“換塊牌子”成了“勞務(wù)外包公司”，工人還是原來的工人，單位還是原來的單位，管理還是原來的管理，一切都與之前的勞務(wù)派遣一樣，僅僅是與企業(yè)所簽訂的合同的名稱從勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同，由此便徹底架空了法律法規(guī)對勞務(wù)派遣的各項規(guī)定。由此也引發(fā)了諸多的勞動糾紛，嚴重影響了社會的公平正義。

因此，通過開展“假外包、真派遣”審計，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)在勞務(wù)外包中的不規(guī)范行為，揭示存在的勞動用工風險。通過下達審計意見和建議，促使企業(yè)管理人員嚴格區(qū)分勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的形式和實質(zhì)，搞清概念，規(guī)范操作，對促使企業(yè)有效規(guī)避“假外包，真派遣”的勞動用工風險，維護勞動者的合法權(quán)益，維護社會公平具有重要的現(xiàn)實意義。

三、“假外包、真派遣”的審計內(nèi)容及方法

審計人員在審查用工管理時，首先要搞清國家法規(guī)、公司制度和相關(guān)概念。明確勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別，以實質(zhì)重于形式的原則，對問題實質(zhì)作出判斷。在實際審查中以財務(wù)賬列支情況為線索，聯(lián)查合同，重點審核合同條款相關(guān)約定，并結(jié)合財務(wù)憑證，結(jié)算方式等，以進一步核實問題的實質(zhì)。

(一)審查往年的合同管理臺帳和財務(wù)賬簿，查看公司是否簽訂有勞務(wù)外包合同或外包勞務(wù)費支出，以確定是否存在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)。

(二)審查承包方的性質(zhì)和經(jīng)營范圍，查看是否有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營資質(zhì)，如果沒有承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營資質(zhì)，而有勞務(wù)派遣資質(zhì)，則該業(yè)務(wù)應(yīng)為”假外包、真派遣”。

(三)審查勞務(wù)外包合同標的是某項“業(yè)務(wù)”，還是“人”，如果是人，則不屬于勞務(wù)外包范疇。

(四)審查合同對管理主體及責任的約定，如果合同中約定了完成工作任務(wù)所需的勞動者數(shù)量及工作安排由發(fā)包方負責，相應(yīng)的人員管理責任及用工責任由發(fā)包方承擔，即發(fā)包方承擔對人員的管理控制主體責任，則可認定為勞務(wù)派遣。

(五)審查合同約定的費用結(jié)算標準，如果勞務(wù)外包服務(wù)的結(jié)算標準是“工作量”，是“項目數(shù)”，結(jié)算方法是“工作數(shù)量乘單價”，則是勞務(wù)外包，如果結(jié)算標準是“勞動力”，是“員工數(shù)”結(jié)算方法是“工作人數(shù)乘單價”，則可能是勞務(wù)派遣。

(六)審查勞務(wù)費支付的相關(guān)會計記錄和憑證，如果包含雇傭人員的工資、保險費或管理費等，則符合勞務(wù)派遣的特征。

(七)追溯抽查以前年度合同，審查發(fā)包方與承包公司以前年度是否簽訂有勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)派遣合同和現(xiàn)在的勞務(wù)外包合同內(nèi)容進行對比，如果只是將合同名稱從勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同，具體用工、工作崗位和內(nèi)容、管理方式?jīng)]變的，可認定為勞務(wù)派遣。

總之，通過加強勞動用工的審計，及時揭示企業(yè)存在的“假外包、真派遣”用工風險，規(guī)范企業(yè)的勞動用工行為，是審計當前面臨的一項新課題。