李炳燦

重慶市巴南區(qū)人民法院 重慶 401320

1 最高人民法院關(guān)于廣藥公司和加多寶公司一案的啟示和思考

作為“王老吉”商標(biāo)的注冊(cè)人，廣藥集團(tuán)1997年與香港鴻道集團(tuán)簽訂了合法有效的商標(biāo)許可使用合同，后者授權(quán)其大陸子公司廣州加多寶公司銷售帶有“王老吉”商標(biāo)的涼茶產(chǎn)品。但是在2000年和2003年，鴻道集團(tuán)通過(guò)向當(dāng)時(shí)廣藥集團(tuán)相關(guān)負(fù)責(zé)人行賄的方式簽訂了兩份補(bǔ)充協(xié)議，分別將商標(biāo)許可使用期限延長(zhǎng)至2013和2020年。2012年4月，廣藥集團(tuán)向中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求認(rèn)定上述兩份補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，2012年5月9日中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)作出了認(rèn)定合同無(wú)效的仲裁裁決。鴻道集團(tuán)請(qǐng)求人民法院撤銷仲裁裁決，于2012年7月13日遭到判決駁回。在合同仲裁和司法審理仲裁裁決的過(guò)程中，加多寶公司已經(jīng)著手進(jìn)行應(yīng)對(duì)敗訴結(jié)果的市場(chǎng)安排，即將其涼茶包裝從單純的“王老吉”字樣過(guò)渡為一面“王老吉”一面“加多寶”的形式，然后再更改為只帶有“加多寶”字樣的包裝，與此同時(shí)，加多寶也通過(guò)強(qiáng)勢(shì)的廣告宣傳向消費(fèi)者傳達(dá)了其涼茶產(chǎn)品更名的信息。廣藥集團(tuán)則以無(wú)效合同為基礎(chǔ)起訴一些加多寶產(chǎn)品的經(jīng)銷商構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并提出損害賠償請(qǐng)求，同時(shí)它還在全國(guó)各地多處海關(guān)啟動(dòng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)措施，扣押了大量的加多寶產(chǎn)品。雙方互相指責(zé)對(duì)方侵犯了自己知名商品特有的包裝裝潢并訴諸法院。廣藥集團(tuán)的理由是商標(biāo)與包裝裝潢作為其商品商譽(yù)的體現(xiàn)者不可分割；加多寶公司的理由則在于該特有包裝裝潢由其設(shè)計(jì)完成并曾經(jīng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，知名度和美譽(yù)度也因其培育而獲得，地方法院已經(jīng)有將其作為知名商品特有包裝裝潢保護(hù)的記錄。2013年1月，廣藥集團(tuán)申請(qǐng)“訴中禁令”要求加多寶停止使用“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語(yǔ)，得到了法院的批準(zhǔn)。該案已于2013年4月經(jīng)過(guò)一次開(kāi)庭審理，但判決結(jié)果尚未塵埃落定。2013年8月，廣藥集團(tuán)以加多寶公司及兩家零售商“中國(guó)每賣10罐涼茶7罐加多寶”等廣告涉嫌虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由提起訴訟，并再次向法院申請(qǐng)“訴中禁令”。

縱觀廣藥集團(tuán)與加多寶公司之爭(zhēng)，實(shí)為商品包裝裝潢所有權(quán)之爭(zhēng)。也即商品包裝裝潢背后的利益之爭(zhēng)。廣藥集團(tuán)的委托訴訟代理人在庭審中也多次陳述，“加多寶作為原經(jīng)營(yíng)者不能帶走商品品牌，也帶不走商譽(yù)”。紅罐涼茶的包裝裝潢的權(quán)屬，到底是屬于廣藥集團(tuán)還是屬于加多寶公司？廣藥集團(tuán)經(jīng)過(guò)自己的努力將綠盒涼茶做成知名商品，所謂“種瓜得瓜，種豆得豆”，綠盒涼茶的包裝裝潢的權(quán)屬當(dāng)屬?gòu)V藥集團(tuán)。加多寶公司經(jīng)過(guò)廣藥集團(tuán)的許可生產(chǎn)紅罐涼茶，并將商標(biāo)標(biāo)識(shí)在紅罐包裝上，并通過(guò)大量的廣告投入，提高加多寶紅罐涼茶的知名度，加多寶公司對(duì)此投入了大量的人力物力的成本，作為紅罐涼茶的包裝裝潢也系加多寶公司設(shè)計(jì)，故紅罐涼茶的包裝裝潢的商譽(yù)系加多寶公司投入后的產(chǎn)出，紅罐涼茶商譽(yù)理應(yīng)歸加多寶公司所有。而廣藥集團(tuán)僅僅是將“王老吉”的商標(biāo)許可給加多寶公司使用，其多加多寶紅罐涼茶商譽(yù)的培育并未付諸努力，自然不應(yīng)享有對(duì)紅罐涼茶商譽(yù)。但紅罐涼茶的商譽(yù)既能體現(xiàn)在紅罐涼茶的包裝裝潢上，也能體現(xiàn)在“王老吉”的商標(biāo)上。但因廣藥集團(tuán)和加多寶公司雙方未在商標(biāo)許可合同對(duì)“王老吉”商標(biāo)的增值部分進(jìn)行約定，但根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，不能否定加多寶公司對(duì)“王老吉”知名商標(biāo)的努力和付出，更不能全部剝奪加多寶公司對(duì)改知名商品特有的包裝裝潢權(quán)權(quán)利。而是商譽(yù)本來(lái)就屬于加多寶公司，最高人民法院關(guān)于廣藥公司和加多寶公司一案，加多寶公司的付出也算得到了補(bǔ)償。

2 司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“知名商品”

根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，知名商品是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?？h級(jí)以上工商機(jī)關(guān)為知名商品的認(rèn)定主體。

2007年最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋【2007】2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》）中將知名商品定義為：在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名知名商品的名稱、包裝和裝潢的特有性是指該商品名稱、包裝和裝潢能夠起到區(qū)別商品來(lái)源的作用，而不是指其具有新穎性或者獨(dú)創(chuàng)性。

我國(guó)的行政機(jī)關(guān)曾經(jīng)廣泛采用仿冒即知名或知名就會(huì)被仿冒的邏輯來(lái)推定其為知名商品，根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第 4條第1 款規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”?！胺旅凹粗钡耐贫ǚ绞皆?jīng)在我國(guó)法院審理類似案件中被采用，比如，在上海天明糖果商品廠訴上海司益商品廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，法院認(rèn)為被告借用原告商品的形象來(lái)推銷自己的商品，即證明原告的商品形象具有廣泛的知名度。“仿冒即知名”的推定方式具有一定的合理性，以一般人的生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷，一般知名商品才會(huì)被仿冒，不知名的劣質(zhì)商品是不會(huì)被仿冒的。但司法實(shí)踐中，很多人會(huì)反推，通過(guò)在法院訴訟來(lái)確認(rèn)其產(chǎn)品為知名商品，因?yàn)橹灰纳唐繁环旅?，法院就很有可能確認(rèn)其商品為知名商品。

首先，關(guān)于知名度的把握。實(shí)踐中商品知名度的把握存在兩種認(rèn)識(shí)：一種認(rèn)為需要該商品在相關(guān)公眾中具有較高知名度；另一種則認(rèn)為僅需要在相關(guān)公眾中具有一定知名度即可。正確把握商品的知名度，需要結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)的立法目的。商品的知名性是商品特有名稱、包裝和裝潢受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的重要門檻。知名性要求的本質(zhì)在于，在商品具有一定知名度的情況下，除一些特殊情況外，商品的特有名稱、包裝和裝潢一般會(huì)具有區(qū)別商品來(lái)源的作用。對(duì)在相關(guān)市場(chǎng)上已經(jīng)具有區(qū)別商品來(lái)源作用的商品特有名稱、包裝和裝潢進(jìn)行保護(hù)，賦予其制止他人搭車模仿的權(quán)利，其目的在于為知名品牌的培育和成長(zhǎng)創(chuàng)造有利空間，避免因仿冒行為影響知名品牌的發(fā)展。因此，認(rèn)定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)所稱的知名商品是為保護(hù)具有區(qū)別商品來(lái)源意義的商品特有名稱、包裝和裝潢服務(wù)的，只要其在相關(guān)公眾中具有一定的知名度即可，并不要求為相關(guān)公眾廣為知曉。因此，在具體案件中，對(duì)知名度的把握要求不宜過(guò)高。

其次，關(guān)于知名度的具體認(rèn)定。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院認(rèn)定知名商品時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任。因此，在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體產(chǎn)品，考慮各種因素進(jìn)行綜合判斷。而且，上述規(guī)定所列舉的需要考慮的因素僅僅是一種指引，并非在任何案件中均需考慮全部因素。如果其中一種因素足以證明該商品的知名度，則可以根據(jù)該種因素認(rèn)定該商品構(gòu)成知名商品，無(wú)需對(duì)所有因素一一考量。

再次，關(guān)于知名度的對(duì)象。從文義解釋的角度而言，“知名商品”中知名度的對(duì)象當(dāng)然是指“商品”。不過(guò)，從知名商品保護(hù)的立法目的看，這種認(rèn)識(shí)未免過(guò)于簡(jiǎn)單。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法制止的是對(duì)知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的搭車仿冒行為，以防止仿冒行為造成市場(chǎng)混淆。市場(chǎng)混淆本身是以知名商品的特有名稱、包裝、裝潢具有區(qū)別商品來(lái)源的作用為基礎(chǔ)的，只有知名商品的特有名稱、包裝、裝潢具有區(qū)別商品來(lái)源的作用，仿冒行為才可能引發(fā)使市場(chǎng)混淆。因此，知名度的對(duì)象表面上是商品，實(shí)際上卻是商品的特有名稱、包裝和裝潢。所以，在知名商品的認(rèn)定中，法院應(yīng)該把重點(diǎn)放在商品的名稱、包裝、裝潢的知名性或者特有性上，而不是商品本身的知名性。

3 司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“特有”

根據(jù)《專利法》第二十三條的規(guī)定，申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前的在國(guó)內(nèi)外出版物公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似。根據(jù)以上的法律法規(guī)的規(guī)定，商品包裝裝潢的設(shè)計(jì)跟商標(biāo)一樣也應(yīng)具有顯著性，即體現(xiàn)為“特有”，特有包裝裝潢的保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)在先適用原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，保護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。也就是說(shuō)，即使獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，也不能排除他人已經(jīng)在先使用的可能。

4 我國(guó)對(duì)知名商品特有包裝裝潢權(quán)的法律保護(hù)

立法機(jī)關(guān)最終采用現(xiàn)行表述，只是為了和商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定相銜接。立法草案的前述表述，與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》第二十條極為相似，后者表述為：“（事業(yè)就其營(yíng)業(yè)所提供之商品或服務(wù)，不得）以相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者所普遍認(rèn)知之他人姓名、商號(hào)或公司名稱、商標(biāo)、商品容器、包裝、外觀或其它顯示他人商品之表征，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運(yùn)送、輸出或輸入使用該項(xiàng)表征之商品者?！苯ㄗh我國(guó)借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第二十條的立法體例，將保護(hù)對(duì)象明確為“知名而特有的商品名稱、包裝、裝潢或外觀”，引導(dǎo)執(zhí)法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)摒棄先界定知名商品再界定特有名稱包裝裝潢的論證路徑，改為圍繞擬予保護(hù)的商品名稱、包裝、裝潢本身是否“知名而特有”進(jìn)行論證，并據(jù)此界定受保護(hù)的商品范圍。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)是該知名商品”的行為的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，也違背了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)知名商品特有名稱、包裝裝潢的法益，應(yīng)具有“一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉”這一法定條件。

最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定知名商品應(yīng)當(dāng)考慮商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任。