2017年9月13日，美國總統(tǒng)唐納德·特朗普發(fā)布命令，以國家安全為由，阻止了有中國資金來源的財團Canyon Bridge Capital Partners Inc.（英譯為“峽谷橋資本公司”）收購美國芯片制造商Lattice Semiconductor（英譯為“萊迪思半導體” ）。在萊迪思半導體這項交易中，作為潛在買家的峽谷橋資本公司擁有中國風險投資公司的投資背景。美國總統(tǒng)特朗普這樣的行政決定是非常罕見的，這是過去27年里美國總統(tǒng)第四次否決類似交易。在特朗普簽發(fā)命令阻止這項交易之前，萊迪思半導體曾在一份監(jiān)管文件中表示，各方未能消除美國外商投資審查委員會（CFIUS）對這項交易的國家安全顧慮，CFIUS建議拒絕批準該交易，雙方申訴至美國總統(tǒng)特朗普。

點評

郝勇/君合律師事務所紐約分所合伙人

美國總統(tǒng)特朗普叫停峽谷橋資本公司收購萊迪思半導體，反映出當前CFIUS審查的兩大動向。一是“實質重于形式”的審查理念，即無論交易結構設計得如何眼花繚亂，CFIUS都會對其進行層層“穿透”審查，并最終定位到收購方真實的身份背景。在峽谷橋資本公司收購萊迪思半導體一案中，買賣雙方設計了一套復雜的交易結構：在美國本土注冊一家私募基金管理公司，由兩名美國公民擔任基金的普通合伙人，由中國投資者擔任基金的有限合伙人。CFIUS認為：雖然從交易結構的表面看，中國投資者僅僅是“消極”的財務投資者，但實質仍對該基金擁有控制權；基于中國投資者的政府背景以及收購標的的敏感程度，該項交易存在無法彌補的國家安全隱患。二是對中國投資者收購美國關鍵科技企業(yè)的關注。當交易涉及半導體、數據安全以及網絡安全等行業(yè)時，往往會引發(fā)美國方面對國家安全的較多顧慮，而如果交易同時還涉及中國投資者，特別是美國所認為的具有中國政府背景的投資者時，這種顧慮尤甚，審查力度將進一步加大。

展望新一年的CFIUS審查，上述動向仍將持續(xù)，甚至不排除進一步升級的可能。對于有意赴美收購的中國企業(yè)而言，需要正視CFIUS審查趨嚴帶來的挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)主要包括：（1）如何把握CFIUS的審查標準。目前，無論對于交易標的、交易金額、收購方身份還是交易結構，CFIUS均未給出一套詳細、具體的判定標準，而是由其根據案件的具體情況，進行自由裁量。因此，即便是前后兩筆相似的交易，也可能迎來截然不同的審查結果。在峽谷橋資本公司收購萊迪思半導體一案中，CFIUS認為，中國投資者對基金具有實際控制權，但并未公布一套普遍適用的、據以判定“控制”程度的標準，這無疑增加了未來買賣雙方參考審批先例來設計交易結構的難度。（2）如何控制CFIUS審批的不確定性所帶來的風險。隨著CFIUS在涉及中國投資者的交易上日益收緊審查尺度，審查范圍的界限變得更加模糊，中國企業(yè)需要在交易文件中合理分配CFIUS審批風險，避免賣方將獲取CFIUS審批的責任全部推給買方，以及要求買方就審批未通過支付高額代價。

針對上述挑戰(zhàn)，建議企業(yè)可從收購計劃的制定、與CFIUS的預溝通以及交易文件的擬定三個方面做好準備。

首先，制定合理的收購計劃。CFIUS在審查中關注的要素包括收購標的、收購方的身份、交易結構以及緩解協議等。其中，收購標的是最為重要的一項因素。從2017年被叫停的若干半導體收購案來看，未來針對半導體行業(yè)或者其他核心技術的大規(guī)模收購，都將具有較大難度。企業(yè)在制定收購計劃時，需審慎評估收購標的對美國國家安全的潛在影響，研究CFIUS的最新審批動向，避免收購標的觸碰CFIUS審查的“紅線”；在此基礎上，再對交易結構進行相應的定制化設計，而不能“本末倒置”。

其次，在正式提交申報材料前，企業(yè)應盡可能與CFIUS進行預溝通。CFIUS鼓勵交易方盡早地通過非正式的方式與其進行溝通。企業(yè)應充分把握這一機會，與CFIUS進行積極的溝通，向其強調交易不會損害美國的國家安全，并能夠給美國帶來相應的利益。此外，預溝通還能夠避免交易在正式申報至CFIUS之前就被廣泛地公開披露，從而給CFIUS造成壓力，阻礙交易的順利進行。

最后，企業(yè)應在交易文件中合理分配CFIUS審批風險。一方面企業(yè)應將通過CFIUS審批作為交割的前提條件之一，并盡可能約定如果交易未獲得CFIUS審查批準，中方可無損失地終止交易；另一方面，企業(yè)應在交易文件中明確約定，由買賣雙方共同努力來促使交易獲得CFIUS的批準，并且按照一定的比例共同承擔推進審批過程中所產生的相關費用。