李博

摘要 本文認為法院變更指控罪名的原因有三個：一是在我國傳統(tǒng)刑事法律觀念中，十分重視實體正義；二是現(xiàn)有《刑法》對部分罪名的闡述還不夠完善；三是偵查、審查起訴、審理三階段各司其職，法院在法庭審理階段，對于個案罪名的理解更加全面。

關鍵詞 刑事法律 實體正義 指控罪名

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.288

在我國刑事訴訟中，公安機關、檢察機關、法院分別承擔著偵查、起訴、審判的不同職能，分工負責、相互配合。在刑事訴訟中，審判階段是核心，通過控、辯、審三方在法庭上的訴訟活動，法院能夠認定被告人的行為是否構成犯罪，以及構成何種罪行。在實踐中，由于法院享有的審判權使得其成為變更指控罪名的最為有利的解釋。除此之外，變更罪名在我國有其存在的制度土壤，在我國的傳統(tǒng)法律觀念中，更重視實現(xiàn)實體正義，實體法上對于部分罪名的立法不完善造成在適用中的不統(tǒng)一等等，下面筆者將對法院變更指控罪名的成因進行詳盡的分析，剖析其在我國存在的原因。

一、實體正義與程序正義的不平衡

在我國的刑事司法傳統(tǒng)中，主張有罪必罰，有錯必糾，追求客觀真實，立法賦予法院直接變更指控罪名的權力，以實現(xiàn)刑事訴訟的目的。法院在審判中發(fā)現(xiàn)檢察機關指控的罪名與發(fā)現(xiàn)查明的事實不一致時，以庭審查明的事實為依據(jù)，以刑法為準繩，主動的變更檢察機關指控的罪名，對被告人進行定罪量刑，以此能夠實現(xiàn)實體正義。在我國長久以來的法律傳統(tǒng)中，將程序視為工具，程序的存在是為實現(xiàn)實體的正義服務的，程序法是附屬于實體法的，這種思想被稱為程序工具主義。該思想只看到了程序的工具性作用，而一定程度忽略了程序自身獨立的價值，公正的程序使當事人的人格尊嚴得到尊重、意志和行為自由得到保障，當事人自主參與、自主選擇、自己負責，從而成為真正自由、理性的訴訟主體。這應當是程序公正更深層的價值所在。

而在該制度設置中，對于變更的罪名，被告人及其辯護人并沒有機會行使辯護權，被告人及其辯護人的辯護權事實上被剝奪了，造成的結果是變更后的罪名未經(jīng)庭審程序而直接予以確立。這種片面的強調(diào)實體正義的實現(xiàn)，使得程序正義落空，被告人及其辯護人辯護權的喪失，使其對程序的參與不能實現(xiàn)。公正不僅要實現(xiàn)，還應當以看得見的方式實現(xiàn)，法院直接變更指控的罪名，不能體現(xiàn)出公正的程序，即使其實體是公正的，其產(chǎn)生的判決在整體上也是非正義的。

對于法院變更指控罪名，應當改變對實體公正的片面追求，需要將程序正義與實體正義并重，需要通過設定公正的程序，保障被告人及其辯護人的辯護權不受侵犯，實現(xiàn)實體公正與程序公正的相統(tǒng)一。

二、實體法罪名的不完善

舉例：被告人孫某、韓某、史某于2012年8月至11月期間非法經(jīng)營六合彩，累計營業(yè)額80余萬元，人民檢察院根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票構成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，遂以非法經(jīng)營罪起訴到人民法院，法院經(jīng)審理查明，被告人孫某通過購買“六合彩”非法經(jīng)營網(wǎng)頁，用于“六合彩”非法賭博活動，期間韓某“收號”，再由史某通過網(wǎng)絡上報給孫某押號投注，孫某接受投注后按照總數(shù)額給韓某提水。法院認為三被告人的行為特征符合開設賭場罪的構成要件，最終認定三人構成開設賭場罪。刑法中的罪名是通過對罪狀的表述形成的，而罪狀則是指刑法分則條文中對于犯罪行為狀況的規(guī)定和描述。刑法理論中將罪狀分為四類：簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀、空白罪狀。其中，只有敘明罪狀在條文中具體的描述了行為的特征，如非法經(jīng)營罪，《刑法》第二百二十五條規(guī)定對非法經(jīng)營的行為特征作了詳細的描述，被告非法經(jīng)營六合彩的行為屬于非法經(jīng)營罪的一種情形。簡單罪狀在條文中只規(guī)定了罪名，如開設賭場罪，《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這類罪名并不對犯罪特征作詳細的描述，在本案中，三被告以網(wǎng)絡為平臺，進行賭博活動，亦屬于開設賭場的行為。對于空白罪狀而言，需要結合其他法律、法規(guī)的規(guī)定，才能夠正確的認定該罪的特征。

刑法條文對于罪名的規(guī)定的不完善，是立法技術的不完善造成的，但是法律天然的滯后性、僵硬性等缺點使得實體法的完善是緩慢的，即使對于每個罪名都作出明確細致的規(guī)定也不一定能夠應對現(xiàn)實生活中復雜多樣的現(xiàn)象。所以應當賦予法院變更指控罪名的權力，能夠彌補刑法的不足，彌補因認識上的差異導致的實體上的不公正。

此外，刑法分則對犯罪的規(guī)定是通過罪狀的描述，而對于罪名的確定卻是通過司法解釋進行的，由于最高人民法院和最高人民檢察院對于罪名的理解不一樣，在刑法頒布后不久，兩高對于確定罪名的司法解釋，在規(guī)定上有不統(tǒng)一的地方，在適用中檢察機關依據(jù)最高檢察院的司法解釋，而法院依據(jù)最高法院的司法解釋，必然會造成起訴的罪名與法院認定的罪名不一致的情況。之后最高人民法院和最高人民檢察院就該問題作了補充規(guī)定，統(tǒng)一了認定的罪名。這有利的緩和了法院和檢察院在認定罪名時的矛盾關系。

三、處于不同訴訟階段導致理解不同

公安機關、檢察機關、法院在刑事訴訟中處于不同的階段，其對案件的了解逐步的深入、全面。公安機關作為偵查機關立案之后對案件進行偵查，通過一系列的偵查活動，對案件的性質(zhì)有所了解，在移送的起訴意見書中初步確定案件的罪名；檢察機關作為公訴機關，通過對偵查機關移送的案件審查，對于符合要求的進行起訴，根據(jù)審查材料對案件的性質(zhì)再次認識，并根據(jù)自己的認識在起訴書確定罪名；法院在庭審活動中通過控辯雙方對于案件的舉證質(zhì)證、辯論等活動，對案件有全面的認識，對案件的事實認定與偵查機關、檢察機關認定的案件事實可能存在不同，所以對于認定的罪名自然而然也可能存在差異。

刑法條文中存在包容性的罪名，因犯罪主體特殊、犯罪對象特殊、犯罪目的特殊、犯罪方式或手段特殊、犯罪時間特殊、以及因數(shù)個特殊要件發(fā)生的法條競合。在理論上，對于競合的條文，只能適用一個條文進行定罪量刑，但是由于檢察機關和審判機關而言，其在不同階段對案件性質(zhì)的認定可能會發(fā)生變化，尤其對于競合性的罪名，可能會因為認定事實的不全面而導致在認定罪名時存在差異。下面以具體的案例加以說明，檢察院指控：被告人張某以建房為由，騙取趙某工程預付款共計十萬余元，只施工了價值二萬元的少部分工程后，攜款逃匿，公訴機關認為張某的行為已觸犯刑法中的詐騙罪，以詐騙罪起訴。經(jīng)審理，法院認為：被告人張某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取財物，數(shù)額巨大，其行為侵犯了經(jīng)濟合同管理秩序和他人財產(chǎn)所有權，已構成合同詐騙罪。檢察院指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，但指控罪名不成立，應予更改。合同詐騙罪與詐騙罪雖然在主觀方面都是故意的，以非法占有為目的，且合同詐騙罪的行為方式亦滿足詐騙罪，但是在侵犯的客體上，相比較詐騙罪而言，它不僅侵犯了財產(chǎn)權利，還侵犯了正常的市場經(jīng)濟管理秩序。檢察院以普通的詐騙罪予以起訴，而法院在認定事實時則發(fā)現(xiàn)其是在簽訂履行經(jīng)濟合同的過程中發(fā)生的詐騙行為，具有特殊性，應以特殊罪名合同詐騙罪定罪論處。從此案件中可以看出對于條文競合的罪名，具有一定的包含性，在不同階段不同機關掌握的事實不同，對罪名的認定產(chǎn)生很大的影響，這也為賦予法院在全面掌握事實的基礎上變更罪名的權力提供了生存的土壤。

由于處于不同的訴訟階段，控訴方在指控時依據(jù)的是由偵查機關提供的材料，而法院依據(jù)材料的卻是在經(jīng)過嚴格的訴訟程序中認定的，相比較而言，法院確定的罪名在程序上更具有客觀、公正性。這也更說明了應當賦予法院變更指控罪名的權力，使判決的結果更客觀公正。