黃曉亮

(廣東萬里馬實業(yè)股份有限公司，廣東 廣州 510308)

1　問題的提出

1.1　案例一

2008年底，上海浦東區(qū)某出租屋內有兩名男性因為煤氣泄漏而中毒死亡，經(jīng)過調查，身亡的兩名男性分別是租戶張某和當時到出租屋進行借宿的張某朋友李某。張某和李某的家屬向浦東區(qū)人民法院起訴訟魏某，稱其曾與張某簽訂《房屋租賃協(xié)議》。按照協(xié)議的內容，魏某是房屋的所有權人，對定期檢查和維護安全設施等負有義務，然而他卻疏于履行義務，從而導致死者身亡，為此請求法院判定魏某違約。被告方律師則稱：魏某與張某僅僅簽訂了租賃合同，但是魏某跟李某之間并不存在任何書面的協(xié)議，故只需對張某承擔相應的違約責任。一審判決，法院支持被告一方的辯護理由。隨后，李某的家屬修改了訴訟事由，將原來提出的要求魏某承擔違約責任改為要求其承擔侵權責任。最后，李某家屬的訴求得到法院的支持。

1.2　案例二

2009年12月3日，被害人覃某乘坐被告廖某駕駛的公交車，車主為某公交車公司。被害人覃某上車之后，被告廖某在車門未關閉時即啟動行駛，致使被害人覃某從車門甩出并經(jīng)搶救無效后死亡。被害人覃某的法定繼承人鐘某等五人將廖某、某公交公司、車輛投保的某保險公司訴至法院，請求三被告賠償醫(yī)療費9078.2元、住院伙食補助費1360元、護理費3808元、處理喪事的交通費200元、死亡賠償金99022元、喪葬費12828元、精神撫慰金20000元，親屬處理事故誤工費2000元，合計148296.2元。經(jīng)審理，法院依據(jù)《合同法》第302條的規(guī)定，判決如下：一是被告廖某和其所在公交公司須承擔連帶責任，賠償原告鐘某等五人誤工費、醫(yī)療費、護理費、喪葬費、死亡賠償金、住院伙食補助費、親屬處理事故誤工費合計136600.2元；二是駁回原告鐘某英等五人的其他訴訟請求。

在上述兩個案例中，房屋所有權人魏某和汽車司機廖某在為消費者提供有償?shù)姆盏臅r候，都和消費者之間形成了合同關系，并且在合同執(zhí)行的過程中消費者出現(xiàn)了人身傷亡。這不僅違反了合同的約定，同時也侵害了消費者的人身權利，于是產(chǎn)生了違約責任與侵權責任之間的競合。在現(xiàn)實生活中，兩種責任之間的競合的案例并不鮮見。從上述案例可以發(fā)現(xiàn)，訴訟理由不僅能影響法院對案件的受理，而且還可能影響審判結果。從案例一來看，張某的家屬既一方面可以要求魏某承擔侵權責任，另一方面也可告被告侵權，但是李某家屬卻只可要求被告侵權。由案例可以衍生出一系列的問題，比如不同的訴訟理由為何會導致結果天差地別？兩種責任之間有何聯(lián)系與區(qū)別？二者產(chǎn)生的原因是什么？什么情況下違約責任和侵權責任會產(chǎn)生何種類型的競合？對于兩者的競合有何處理方式？以及選取何種責任對受害者最有利？筆者將通過理論和實踐相結合的方式解答上述問題。

2　競合之理論辨析

2.1　兩者的聯(lián)系和區(qū)別

在兩者競合的案例中，它們既相互聯(lián)系又相互區(qū)別。兩種責任的相互聯(lián)系，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，當兩者發(fā)生競合時，它們須由同一行為觸發(fā)。這是最基本的前提條件，如果引發(fā)的行為是不同的，那么就不存在二者相互競合的情況。其次，引發(fā)競合的這一不法行為需同時符合侵權責任與違約責任的構成要求，缺一不可。這使得兩種責任因同一個不法行為而共存。第三，產(chǎn)生競合的兩種責任指向的民事主體必須是同一個，也就是說觸發(fā)兩種責任競合的不法行為是同一民事主體所為。最后，因行為而產(chǎn)生的給付內容是同一的，導致給付內容的行為也是同一的，受害者只可取得一次給付的內容。

兩種責任的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，歸責的原則存在差異。我國合同法規(guī)定，嚴格責任是責任承擔的規(guī)則原則，這就表明無論違約者是否存在主觀過錯，只要他不存在違約責任免責事由，即需承擔相應的違約責任。然而，侵權責任強調的是過錯責任原則，過錯責任采取的是一般歸責原則，將過錯責任作為推定原則，并以無過錯責任以及公平責任作為補充。其次，舉證責任不同。舉證責任的不同直接源于歸責責任的差異。違約責任在采取嚴格責任原則后，只需要證明義務人不履行義務則可。在義務人的免責事由方面，由義務人自己承擔舉證義務。在侵權責任中，過錯責任一般是“誰主張誰舉證”。這意味著當受害者主張其加害者需承擔侵權責任的時候，受害者需承擔舉證義務，不過法律另有規(guī)定的例外。第三，責任構成要件存在差異。就侵權責任而言，其成立的根本前提是存在損害事實，如果不存在損害事實就不存在侵權。相比之下，損害則不必然是違約責任成立的構成要件，當行為人引發(fā)了違約行為且無免責事由，便需要承擔違約責任。第四，免責條件不同。違約責任法定的免責事由僅限于不可抗力。然而，在不違背公平原則、誠實信用、社會公益的前提下，當事人可以另行約定具體的免責條款。不過，由于各方面條件的限制，當事人也難以預料或者約定免責條款的具體事宜，因此在侵權責任中法律規(guī)定了法定免責事由，比如不可抗力、正當防衛(wèi)等。第五，損害賠償?shù)姆秶嬖诓町?。對于違約責任而言，其損害賠償一般是針對財產(chǎn)損失的，不涵蓋精神傷害或者人身傷害的賠償。相比違約責任，侵權責任賠償范圍更廣，原則上不僅可以賠償直接損失，還可以賠償間接損失。當受害人的人格遭受侵害時，可以依照《民法通則》第120條的規(guī)定，要求侵害者賠償精神損害；造成受害人身亡的，侵害賠償?shù)姆秶€包括受害人生前所扶養(yǎng)者的生活必須之費用。

2.2　競合產(chǎn)生的原因

侵權責任和違約責任，兩者的競合具有一個很重要的特征，那就是同一民事行為主體實施的同一個不法行為同時符合兩種責任的構成要件，進而同時觸發(fā)兩種責任。違約責任和侵權責任產(chǎn)生競合有其深層次的原因。一方面，從法律分離的角度來看，違約責任和侵權責任的競合源于合同法和侵權法的獨立和分離。另一方面，從法律的規(guī)定來看，違約行為和侵權行為存在區(qū)別，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在不法行為人跟受害人之間是否存在合同關系，法律將違約行為和侵權行為進行區(qū)分，從而使這兩種行為導致不同的責任發(fā)生。

違約責任與侵權責任競合的現(xiàn)象是法律難以消除的，也是客觀存在的。它的存在緣于法律理論體系的嚴謹以及理論之間的內在協(xié)調，因此也必然導致這兩種理論和行為會在現(xiàn)實中發(fā)生沖突。兩種責任之間的競合，也正表明合同法與侵權法之間相互獨立和滲透的情況，同時也體現(xiàn)了違約行為具有多重特征。

3　競合的類型

兩種責任的競合在現(xiàn)實生活中是廣泛存在的，主要存在幾種不同類型的合同中。

3.1　買賣合同

這種合同中責任競合的情況主要包括標的物存在瑕疵、質量不過關、包裝不符要求等，導致對方人身、財產(chǎn)遭受損害而產(chǎn)生的民事責任。

3.2　租賃合同

由于租賃物存在瑕疵，致使承租人受損，或者因承租人過失而致使租賃物損毀的，均能產(chǎn)生責任的競合。

3.3　雇傭合同

受雇者在履行雇傭義務時，如果其人身受損害，或者因故意、重大過失而導致雇傭者損失的，均可以產(chǎn)生責任競合。

3.4　運輸合同

在運輸旅客或者貨物中，因承運人過失而致使旅客受傷、死亡，或者致使貨物損滅的，均可以構成違約責任和侵權責任的競合。

3.5　供電、水、氣、暖等合同

在此款合同履行過程中，如因供應方違反合同約定停止供應而導致需求方人身、財產(chǎn)受損的，均可產(chǎn)生責任競合。

3.6　承攬合同

在這類合同中，主要存在交付的定作物有瑕疵、不符合要求、保管不當，或者因過錯或重大過失而導致定作人所提供之被加工材料損滅的，均可產(chǎn)生責任競合。

3.7　保管合同

在交付有放射性、有毒有腐蝕性、易燃易爆等等危險物品時，如因寄存人未事先履行告知義務，而造成保管人受損；或保管人使用寄存人的財產(chǎn)物品或者非法占有，而造成損滅的，都會出現(xiàn)責任競合。

3.8　贈與合同

雖然這是一種無償合同，但是如果贈與人故意，或者因重大過失而導致受贈人損失的，均可能產(chǎn)生責任競合。

4　責任競合的處置方式

4.1　各國處理方式

從目前各國法律對違約責任和侵權責任的競合問題的規(guī)定來看，主要存在以下三種處理方式：禁止競合、限制競合和允許競合。

4.1.1禁止競合

形象地說禁止競合就如原告只有一個通行證，并且通行的道路是確定的。在禁止競合的處理模式中，合同關系的當事人不能將對方的違約行為視作親權行為，因為在這種模式里，僅非合同關系才可能觸發(fā)侵權責任。這種處理方法也暗示合同中的債務人，難以有效預見對合同關系外的侵權責任，故而債務人僅需對不履行債務或者在債務范圍內承擔相應后果。

4.1.2允許競合

在允許競合的處理模式中，原告就如有兩個可以自由選擇的通行證一樣，可以隨意任選其一。如果某個不法行為使得原告同時面臨兩種請求權，他可以根據(jù)自己的利益選擇其中一個提起訴訟。即便其中某一請求權因為時效屆滿的原因而被駁回時，原告仍可選擇行使另外一項請求權。在此種處理方法中，合同和侵權兩種法律規(guī)范，通常被認為不僅僅是典型的違約或者侵權行為，更應是共同適用于雙重的違法行為。

4.1.3限制競合

限制競合是指有限制可選擇的處理模式，就如原告可以持有兩個通行證，但是在入口處必須選擇其中一個。對于限制競合的處理模式，原則上它承認違約責任和侵權責任的競合，但是對原告的訴訟選擇具有一定限制。這種方式的觀點是，僅當被告同時違反合同以及侵權法律規(guī)范的時候，且侵權行為即便在合同關系不存在之時也已可構成侵權的時候，原告才可以具備雙重訴因的訴訟選擇權。

4.2　我國的做法

對于違約責任和侵權責任的競合，我國在《合同法》中以法律條文的形式進行了承認。該法第122條指出，因當事人的違約行為導致對方人身、財產(chǎn)權益受到侵害的，受損害方有權選擇《合同法》要求其承擔違約責任，或依其他法律要求其承擔侵權責任。這一項規(guī)定，實際上等于確立了我國民事違約責任，因侵權責任競合的法律適用。原告一方有權選擇侵權事由或者違約事由上訴，這不僅是我國立法的進步，也是對合同債權的進一步保護。受害人對于責任的起訴事由關乎其自身的切身利益，為此應賦予其足夠的自主選擇權。舉個例子，當違約金大于其實際損失金額時，受害人選擇主張違約權利更為有利。當合同約定了一般過失責任的免除條款，而且該條款為法律所認可的時候，受害人如果主張違約責任，就很可能會遭遇敗訴。違約責任和侵權責任都是以賠償為主要內容的，因而原告不能重復請求，只能選擇其一主張。這也是法律為了防止不當?shù)美龀龅募夹g設置。雖然我國法律承認侵權責任可以與違約責任發(fā)生競合，但是這并不意味著充分當事人可以肆意選擇而不受任何限制。在法律直接規(guī)定某種情況下，只能產(chǎn)生某一種責任的時候，責任競合就被排除了，當事人應遵守法律的規(guī)定。具體如下：首先，因不法行為而導致受害人人身、精神受損的，且當事人之間受合同關系約束的，應按侵權責任處理，這是因為違約責任難以為受害人的人身或者精神傷害提供有效救濟。第二，當事人之間存在某種合同關系，因不法行為僅僅導致受害人遭遇財產(chǎn)損失的，則主張按違約責任將更有利于受害人。最后，在法律有特別規(guī)定的情況下，且應當減輕當事人的注意義務和責任的時候，則應當按照法律特別規(guī)定界定當事人責任，以防當事人濫用競合制度。在我國實踐中普遍使用的是允許當事人自由選擇。

5　對我國侵權責任和違約責任競合的有關建議

在法律層面，責任競合的最終處理,落腳于當事人最終應承擔何種責任，如承擔違約責任或者侵權責任，或者由原告選擇其承擔其中某一責任，或者由被告同時承擔雙重責任。責任競合時選擇的標準應該以立法宗旨和當事人的利益均衡為基礎，并且其立足點應是本國的立法實際，不能忽略國情，照搬照抄外國的做法。

從世界其他國家和我國的對責任競合的處理方式看，無論是采取禁止競合或者允許競合，都不夠完善，原因在于這兩種處置方式都是想通過實現(xiàn)某一請求權或以一種訴訟方式解決由于責任競合而觸發(fā)的兩種不同的請求權。由于兩種責任的產(chǎn)生方式不同，導致二者競合的同一不法行為同時兼有違法性和侵害性，所造成的后果也是多樣化的，不僅可能造成人身傷害，也可能造成財產(chǎn)損害。因此如果僅僅期望通過依靠單一的請求權的實現(xiàn)或者通過一種訴訟去完全解決由競合產(chǎn)生的多種損害后果，很可能會導致受害者救濟不足，權益無法完全保障。

為此，以我國現(xiàn)行法律體系為基礎，參照其他國家的先進做法，筆者認為《合同法》第122條的規(guī)定是值得肯定的，但在對違約責任和侵權責任競合的處理上，還應當考慮以下方法加以補充和完善。

5.1　當某請求權不能實現(xiàn)時允許主張另一請求權

在現(xiàn)實生活中，受害人由于某種特殊原因而喪失某一種請求權的例子屢見不鮮。對于這種情況，應當仿照德國對責任競合的規(guī)定，當原告某種請求權因為特殊原因不能實現(xiàn)時，應當允許其主張另一種請求權，從而充分地對受害者的權益進行完善地保障。

5.2　承認原告兩種請求權可以有條件地并存

當原告選擇其中一種請求權后，另一請求權并不因此當然消滅，應視其請求最終是否實現(xiàn)的具體情況而定。如果通過某一種請求權的實現(xiàn)可以使受害人所遭受的損害得到充分地救濟和補償?shù)脑挘敲词芎θ说牧硪徽埱髾嘞麥?。另一種情況是，當受害人選擇行使一種請求權，該請求權雖全部得以實現(xiàn)但仍不能夠彌補受害人的全部損失的話，應當允許受害人選擇繼續(xù)行使另一種請求權。這不僅能顧全違約責任和侵權責任既聯(lián)系有區(qū)別的特點，而且還能解決法律允許原告有兩種請求權但只能實現(xiàn)其中之一的矛盾。對違約人或者侵害人來說，讓其承擔多種責任并非不公平，因為其行為觸發(fā)了多種損害后果。同時，這種做法又能防止其承擔雙份責任的可能。對受害人來說，這么做可以周全地得到救濟并且不會雙重獲利。

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