張金艷

(華東政法大學(xué)，上海200042)

一、競爭性國企核心競爭力的現(xiàn)狀及出路——由中興事件管窺

(一)問題引擎——中美貿(mào)易戰(zhàn)之中興事件

2018年4月3日下午，以美國公布對中國500億美元商品加征關(guān)稅清單為標(biāo)志，新一輪中美貿(mào)易戰(zhàn)拉開帷幕。4月16日，美國商務(wù)部宣布將禁止美國企業(yè)向中國電信設(shè)備制造商中興通訊出售任何電子技術(shù)或通訊元件，這一禁令為期長達7年，直到2025年3月13日。之后，英國國家網(wǎng)絡(luò)安全中心也警告其電信行業(yè)不要使用中興的設(shè)備和服務(wù)，與美國聯(lián)手打擊中興。中美貿(mào)易戰(zhàn)進一步升級，中興通訊處境艱難，其A股、H股雙雙停牌。在中方積極斡旋磋商之后，美國解除對中興的禁令，但是以中興接受異?？量虠l件為前提。*中興公司需要支付10億美元罰款，另準(zhǔn)備4億美元交由第三方保管；在30天內(nèi)更換董事會和高管團隊；美國選擇合規(guī)團隊進駐中興等。我們看到，作為全球第四大通訊設(shè)備制造商的中興通訊，因核心技術(shù)嚴(yán)重依賴美國而面對其制裁不堪一擊。這種受制于人的被動局面已然觸發(fā)國人的“國產(chǎn)芯片”之痛，并讓我們直面并反思中國企業(yè)自主創(chuàng)新之現(xiàn)狀、差距和出路。美國制裁中興通訊的真實目的意在通過牽制包括國有骨干企業(yè)在內(nèi)的中國高科技企業(yè)創(chuàng)新，最終達到阻礙或延緩中國制造2025的腳步，爭奪以人工智能、5G和物聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域為代表的第四次工業(yè)革命中的主導(dǎo)權(quán)。在這場沒有硝煙的戰(zhàn)場上，以企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)為核心的核心競爭力是決定國家話語權(quán)的重要砝碼。

(二)競爭性國企[注]對商業(yè)類國企進行市場化改造是必然趨勢，而競爭是市場化改革的必然結(jié)果，故本文對所有將來都要走向競爭性業(yè)務(wù)的商業(yè)類國企統(tǒng)稱為競爭性國企，而非單純指完全競爭性國企。核心競爭力現(xiàn)狀

從經(jīng)濟學(xué)角度看，企業(yè)核心競爭力又稱為企業(yè)核心能力，是指企業(yè)或個人在市場競爭中取得并擴大優(yōu)勢的決定性力量，也是相較于競爭對手而言所具備的競爭優(yōu)勢與核心能力差異，一般是企業(yè)擁有的為競爭對手難以模仿或超越的技術(shù)或能力，其價值性和稀缺性將使企業(yè)在激烈的市場競爭中立于不敗之地。構(gòu)成企業(yè)核心競爭力的要素會隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的不同階段而動態(tài)變化，呈現(xiàn)出不同的內(nèi)涵。在以互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、納米技術(shù)等新技術(shù)引領(lǐng)的第四次工業(yè)革命時代，以技術(shù)創(chuàng)新為主的自主創(chuàng)新能力已成為衡量企業(yè)核心競爭力的重要支撐因素。由于特殊的歷史背景和經(jīng)濟體制之困，與發(fā)達國家相比，中國整體科技創(chuàng)新能力還比較薄弱。學(xué)者們亦圍繞“李約瑟難題”[注]由英國學(xué)者李約瑟在《中國科學(xué)技術(shù)史》中正式提出，即“盡管中國古代對人類科技發(fā)展做出了很多重要貢獻，但為什么科學(xué)和工業(yè)革命沒有在近代的中國發(fā)生”，其后，美國經(jīng)濟學(xué)家肯尼思·博爾丁于1976年將其稱為“李約瑟難題”。進行不同的分析和解讀，積極探尋中國未能適時完成技術(shù)革命進而落后于西方國家的成因。無論基于何種原因，企業(yè)整體創(chuàng)新能力不強卻是不爭的事實，無論國企還是民企，整體核心競爭力都有待提升。雖然我國目前引領(lǐng)世界潮流的尖端技術(shù)既有國企的光輝也有民企的光芒，但和我國數(shù)量眾多的企業(yè)基數(shù)相比，確實稱不上總體核心競爭力的大幅提升。囿于歷史背景、企業(yè)制度與傳統(tǒng)文化因素的制約，我國企業(yè)尤其是國有企業(yè)明顯缺乏大膽改革與創(chuàng)新的企業(yè)家精神，而企業(yè)家精神的缺失必然導(dǎo)致企業(yè)資本難以釋放創(chuàng)新活力。

國有企業(yè)作為我國所有制和經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)，其核心競爭力高低，不僅決定了企業(yè)發(fā)展的深度，也決定了企業(yè)發(fā)展的壽命，更直接決定了其能否在國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮重要引領(lǐng)作用、在國際競爭中占有一席之地。長期以來，我國大部分國有企業(yè)并沒有形成自己的核心競爭力，雖然經(jīng)過幾輪改革之后，我國不少居于國民經(jīng)濟關(guān)鍵領(lǐng)域的大型國企已經(jīng)做大做強，甚至核能、高鐵等尖端技術(shù)還處于世界領(lǐng)先地位，但是從總體來看，受困于國有產(chǎn)權(quán)資源配置導(dǎo)致的體制機制弊端和企業(yè)家精神的缺乏，仍然沒有形成以自主創(chuàng)新引領(lǐng)的核心競爭力。[注]2015、2016、2017年連續(xù)三年上榜企業(yè)數(shù)據(jù)來看，國企均占絕對優(yōu)勢席位，但是與美國、日本等西方國家相比，中國上榜國企基本集中在金融、能源、煉油、采礦、房地產(chǎn)業(yè)，具備創(chuàng)新能力的優(yōu)勢行業(yè)很少。我國競爭性國企技術(shù)創(chuàng)新大多受制于維持性創(chuàng)新的路徑依賴效應(yīng)，顛覆性創(chuàng)新能力缺乏。早期我國國企很多技術(shù)都是依靠引進、模仿國外的產(chǎn)品或技術(shù)獲得的，這雖然有利于企業(yè)和本國廉價勞動力資源、企業(yè)超大規(guī)模等要素結(jié)合迅速實現(xiàn)效益提升與經(jīng)濟發(fā)展，但長期來看，卻不利于國企企業(yè)家精神的養(yǎng)成和自主創(chuàng)新能力的提升，最終導(dǎo)致企業(yè)缺乏核心競爭力，難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。這也是長期以來我國被稱為“世界代工廠”的主要原因。要從中國制造走向中國創(chuàng)造，改變大而不強、快而不優(yōu)的命運，必須依靠以顛覆性創(chuàng)新為內(nèi)核的核心競爭力的提升。經(jīng)濟的長期增長取決于技術(shù)的不斷創(chuàng)新，對于處于世界技術(shù)前沿的國家，創(chuàng)新方式只能是自己發(fā)明。[1]在分類改革與監(jiān)管的新一輪國企改革大潮中，以競爭性國企為主體的商業(yè)類國企的市場化改革無疑是最艱巨也是最受期待的領(lǐng)域。必須承認(rèn)，競爭性國企是國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略中不可替代的核心與中堅力量。

客觀而言，一概地認(rèn)為國企缺乏自主創(chuàng)新能力也未免失之偏頗。從2003～2011年世界500強創(chuàng)新指數(shù)考察，中國央企的創(chuàng)新指數(shù)已從2004 年的 0.190 提高到 2010 年的0.330。[2]2017年，中央企業(yè)全年實現(xiàn)營業(yè)收入26.4萬億元，同比增長13.3%；中央企業(yè)實現(xiàn)利潤14 230.8億元，同比增長15.2%，經(jīng)濟效益的增量和增速均為五年來最好水平。[3]但是必須看到，包括競爭性國企在內(nèi)的我國企業(yè)自主創(chuàng)新之路還很漫長，過程仍將極其艱辛。在這場實質(zhì)為知識產(chǎn)權(quán)爭端、劍指中國制造2025的中美貿(mào)易摩擦中，美國對中興、華為痛下殺手足可看出雙方在科技創(chuàng)新領(lǐng)域的差距之大。中國企業(yè)要改變受制于人的被動局面，走自主創(chuàng)新之路勢在必行?！吨袊圃?025》中智能制造、“四基”發(fā)展、高端裝備等制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵領(lǐng)域基本還是依靠國有企業(yè)的支撐，競爭性國有企業(yè)在新一輪科技革命與民族復(fù)興中更是責(zé)無旁貸。

(三)走自主創(chuàng)新之路——新一輪國企混改對競爭性國企核心競爭力的關(guān)注

中共中央、國務(wù)院于2015年8月24日出臺了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，為進一步深化國企改革進行了頂層制度設(shè)計，按照功能將國企劃分為商業(yè)類和公益類兩大類型，進行分類改革、發(fā)展、監(jiān)管、定責(zé)、考核?！吨笇?dǎo)意見》提出要堅定不移做強做優(yōu)做大國有企業(yè)，培育一大批具有創(chuàng)新能力和國際競爭力的國有骨干企業(yè)。在國企入股民企高科技企業(yè)、高科技人員薪酬分配傾斜、科技員工持股等多處體現(xiàn)了國家對以技術(shù)創(chuàng)新為核心的國企核心競爭力提升的重視。在方興未艾的競爭性國企混改大潮中，以創(chuàng)新為主的企業(yè)核心競爭力提升應(yīng)成為重要目標(biāo)。監(jiān)管部門也應(yīng)將競爭性國有資本在創(chuàng)新領(lǐng)域的產(chǎn)出作為對競爭性國企經(jīng)營業(yè)績考核的重要方面；只有激活國有資本在創(chuàng)新領(lǐng)域的活力，才能真正實現(xiàn)國有資本的保值增值。競爭性國有資本的經(jīng)營思想、投資偏好、投資領(lǐng)域、資本消耗等直接決定資本帶來創(chuàng)新的程度和水平。競爭性國企改革，應(yīng)該是將國有資本和民營資本共同激活。市場經(jīng)濟條件下，國企改革大潮中，包括國企和民企在內(nèi)的商人資本將是助推中國企業(yè)自主創(chuàng)新的重要力量和經(jīng)濟基礎(chǔ)。[4]事實上，中央和地方商業(yè)類國企的混改過程中，都已經(jīng)開始注重技術(shù)創(chuàng)新等要素的整合與提升。央企層面，2015年，國家核電技術(shù)公司與中國電力投資集團公司合并重組并加速形成了擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的第三代壓水堆型核電站成套技術(shù)，因創(chuàng)新力量的急劇擴大而迅速在市場競爭中占領(lǐng)先機。中國南車與中國北車兩大集團的合并重組，誕生了世界最大的軌道交通裝備制造企業(yè)。[5]與中央相比，地方國有企業(yè)無論是經(jīng)營效率、收益率還是資產(chǎn)證券化率都有很大差距，估值相對較低，國企改革具有很大的空間。當(dāng)前，地方政府也注意用知識產(chǎn)權(quán)助力國資國企改革，與知識產(chǎn)權(quán)強省、強市建設(shè)緊密結(jié)合。為進一步打造充滿活力和競爭力的市場主體，上海市競爭類國企改革主要聚焦主業(yè)中的自主品牌、核心技術(shù)和市場占有率等環(huán)節(jié)，遵循行業(yè)發(fā)展特點和規(guī)律大膽進行改革創(chuàng)新。中部地區(qū)地方國企改革也通過引入非國有戰(zhàn)略投資者做到主業(yè)做大做強、非主業(yè)做精，改變過去大而全的弊端，通過瘦身，進一步提高核心競爭力。

二、制約競爭性國企核心競爭力提升之探源——市場公平競爭視域

(一)傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢[注]這里的傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢不僅指國企依賴的自然資源壟斷優(yōu)勢，還指監(jiān)管資源、信息資源、政策資源等制度競爭優(yōu)勢，是與真正意義上的競爭優(yōu)勢相對應(yīng)的概念。的長期依賴

包括競爭性國企在內(nèi)的我國所有國有企業(yè)，由于與政府無法分割的天然聯(lián)系，總是時刻被打上政府干預(yù)與保護的烙印，這也是國企備受詬病、一再改革的重要原因，亦是改革的重點和難點。國企從誕生之日起就有了特殊的身份——既是企業(yè)，同時又代表國家，具有區(qū)別于一般民營企業(yè)的特殊血統(tǒng)。國企也因此肩負了眾多一般企業(yè)所沒有的各種希冀與任務(wù)，在肩負作為企業(yè)本身追求盈利、保障國有資產(chǎn)保值增值目標(biāo)與任務(wù)的同時，還要承擔(dān)引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展、實施宏觀調(diào)控、保障國家安全和社會民生的重任。這種多元目標(biāo)就決定了其發(fā)展與國家和政府的意志密不可分，已經(jīng)超出了一般企業(yè)的內(nèi)涵。政資不分、政企不分、所有權(quán)主體缺位、缺乏自主權(quán)等長期困擾國企自身的發(fā)展，也成了國企改革的主要目標(biāo)。在經(jīng)歷多輪改革之后，雖然國企已經(jīng)享有大部分經(jīng)營自主權(quán)，效率也大大提升，但政資、政企之間的關(guān)系卻一直糾纏不清，由此也引發(fā)了國企與民企之間公平競爭的問題。新一輪改革對國企進行明確分類，國資監(jiān)管也由管資產(chǎn)向管資本轉(zhuǎn)變，但是國企與國家、政府的關(guān)系卻尚未、也難以真正厘清。正因為長期受制于政府管制，國企也因此獲得了較多的資源與政策優(yōu)勢，在市場準(zhǔn)入、政府補貼、財稅、金融優(yōu)惠等方面占盡先機，這些均是一般民營企業(yè)無法企及的比較優(yōu)勢。無論是法律、政策等制度層面還是政府實踐操作層面，市場準(zhǔn)入的限制都使大部分民企被排除在相應(yīng)市場之外，只能在國企的夾縫中求生存，這種天然的競爭優(yōu)勢使國企即使沒有更多創(chuàng)新依然可以獲取經(jīng)濟效益。此外，政府財政補貼也是阻滯國企創(chuàng)新的殺手。實踐中，政府尤其是地方政府不僅對公益性國企發(fā)放各種非貨幣補貼和貨幣補貼，也更傾向于對競爭性國企發(fā)放。如果說公益性國有企業(yè)因其需要承擔(dān)社會公益職能，國家給予相應(yīng)補貼無可厚非，但是對競爭性國企發(fā)放補貼則不僅有違市場公平競爭，更易扼殺其自主創(chuàng)新能力。雖然政府補貼不僅覆蓋大部分國企，也包括一部分民企，但是后者所獲補貼卻少得可憐。有些時候產(chǎn)業(yè)政策扶持與政府補貼恰恰不僅有損市場公平，更是阻滯國企創(chuàng)新的溫床。雖然關(guān)鍵領(lǐng)域和行業(yè)發(fā)展需要扶持，但是過多的政府補貼反而降低了大型國企研發(fā)投入總規(guī)模，政府補貼結(jié)構(gòu)也會擠出大型國企的研發(fā)投入。巨額補貼并不能換來企業(yè)技術(shù)水平的上升。[6]稅收優(yōu)惠受益最多的也是國企，無論是企業(yè)合并納稅優(yōu)惠、企業(yè)重組稅收優(yōu)惠還是涉外稅收優(yōu)惠等，國企都是主要受益群體。此外，融資優(yōu)勢也是國企優(yōu)于民企的主要競爭優(yōu)勢，無論是通過銀行等金融機構(gòu)進行間接融資還是在資本市場的股權(quán)、債權(quán)等直接融資，民企都無法與之比肩。依靠長期以來的資源、政策等比較優(yōu)勢，國企不需要通過周期長、風(fēng)險大的技術(shù)創(chuàng)新之路亦可以獲得強大的競爭優(yōu)勢，獲取可觀的經(jīng)濟效益。而依附于政府、承擔(dān)一定政策職能反而成了國企向國家少繳利潤、多要補貼的交換與借口，長此以往就一定程度上磨滅了企業(yè)自主創(chuàng)新的動力，也使企業(yè)缺乏創(chuàng)新主體意識，企業(yè)家精神難以養(yǎng)成。雖然我國居于關(guān)鍵行業(yè)和領(lǐng)域的大型國企依然在科技創(chuàng)新領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位，但傳統(tǒng)優(yōu)勢依賴下競爭動力的缺乏卻是阻滯大部分國有企業(yè)自主創(chuàng)新能力提升的主要原因。由于企業(yè)長期缺乏創(chuàng)新主體意識，主要依靠引進、吸收、模仿這種維持性創(chuàng)新模式謀求發(fā)展，不僅造成自身經(jīng)營成本上升，也導(dǎo)致大量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，在知識產(chǎn)權(quán)保護強勢甚至知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)存在的國際市場競爭中，中國企業(yè)屢屢被動挨打；中興、華為尚且如此，其他企業(yè)自不必說。競爭性國企不僅同樣存在這樣的問題，長期的角色負擔(dān)加上依賴政府、受制于政府的國企經(jīng)營監(jiān)管體制機制的不順暢、委托代理鏈條過長導(dǎo)致的低效與腐敗等，更加劇了創(chuàng)新主體意識和企業(yè)家精神的缺失，使其不可能真正具有核心競爭力。

長期傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢的存在也使得競爭性國企與民企之間的競爭環(huán)境不夠公平。市場準(zhǔn)入限制使國企與民企的競爭起點不公平，政府政策傾斜與財稅、金融優(yōu)惠使得競爭過程亦不公平，這就必然導(dǎo)致競爭結(jié)果的不公平。這種國企獨大的局面與不公平競爭的環(huán)境不僅助長了國企的惰性使其怠于創(chuàng)新，更抑制了民企自主創(chuàng)新的空間。過去幾十年國企改革主要圍繞給國企松綁、提升其經(jīng)營效率等進行放權(quán)讓利、兩權(quán)分離、建立現(xiàn)代企業(yè)制度等進行，但由于我國國企長期以來并沒有公益類和商業(yè)類的明顯界限，雖然在歷次改革后國企以往的效率低下的狀況已經(jīng)得到較大的改觀，但較多領(lǐng)域仍然普遍存在的“國進民退”與長期依附于政府制度優(yōu)勢獲取壟斷暴利等問題，大大擠壓了民營企業(yè)的生存空間。

(二)現(xiàn)有反壟斷法律制度的約束虛置

包括競爭性國企在內(nèi)的大量國企在長期傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢羽翼庇護和自身體制機制約束下，不僅缺乏應(yīng)有的自主創(chuàng)新動力，其特殊身份更使得《反壟斷法》等競爭法律制度在對其規(guī)制與約束方面表現(xiàn)疲軟甚至虛置。這種法律制度的軟約束不僅是其傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢依賴的原因，更是其表現(xiàn)與結(jié)果。具體如下：

1.《反壟斷法》第7條對國企適用的尷尬。我國《反壟斷法》的適用針對包括國有企業(yè)在內(nèi)的所有企業(yè)。目前主要爭議在于《反壟斷法》第7條，其第一款規(guī)定，國家對國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)的合法經(jīng)營活動予以保護，并對其經(jīng)營行為及商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控；第二款規(guī)定，該類企業(yè)不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。這主要是針對石油、電力、電信、民航等自然壟斷行業(yè)和煙草、食鹽等專營專賣行業(yè)。這種模糊性規(guī)定可能會成為壟斷性國企規(guī)避反壟斷審查的擋箭牌，進而影響其反壟斷規(guī)制效果。從本條規(guī)定來看，應(yīng)該理解為反壟斷法承認(rèn)并保護該類國企的自然壟斷地位或市場支配地位，但是對其濫用該地位從事限制競爭的行為依然進行規(guī)制。這實際就是反壟斷法行為規(guī)制而非結(jié)構(gòu)規(guī)制的體現(xiàn)，即擁有市場支配地位本身并不違法，但是濫用并從事壟斷或限制競爭行為違法。雖然法律規(guī)定似乎沒有明顯問題，但是真正予以規(guī)制似乎又障礙重重。以電力壟斷行業(yè)為例，專家對打破壟斷，進一步對電力市場進行市場化改革已經(jīng)呼吁多年，國務(wù)院也于2015年印發(fā)了《關(guān)于進一步深化電力體制改革的若干意見》及相關(guān)配套文件，著力予以推進。截至2017年7月，電力市場化交易機構(gòu)的組建已經(jīng)基本完成。但由于目前電力市場由行業(yè)壟斷和行政壟斷疊加的絕對壟斷導(dǎo)致競爭機制和定價機制的缺失，以及政府對電力市場化交易的不當(dāng)干預(yù)，都使得電力市場化改革阻力重重。在該類國企并未從體制機制上打破壟斷之前，即使《反壟斷法》沒有排除對其適用，依然很難充分發(fā)揮其打破壟斷、維護競爭秩序的作用，這也似乎超出了一部《反壟斷法》所能承受之重。事實上，雖然近年來有中國電信、中國聯(lián)通等濫用市場支配地位被查處的典型案例，但似乎最后的處理結(jié)果也是以被查處企業(yè)及時整改而免于處罰，警示效果并不明顯。目前，中國行業(yè)壟斷國企已經(jīng)開始了如火如荼的混改歷程。2016年，國家選取電力、石油、天然氣、鐵路、民航、電信、軍工等領(lǐng)域的7家企業(yè)或項目，開展第一批混合所有制改革試點。2017年8月17日，中國聯(lián)通A股停牌四個多月以后，終于公布了混改試點方案，騰訊、百度、京東、阿里巴巴等中國最強四大互聯(lián)網(wǎng)公司成為強勢戰(zhàn)略投資者。混改以后的國企在做大、做優(yōu)、做強的同時，其壟斷或限制競爭問題應(yīng)當(dāng)是進一步規(guī)制的重點。國企要在進一步強大的基礎(chǔ)上保持持續(xù)不斷的創(chuàng)新能力，不僅需要自身不斷增強自主創(chuàng)新意識，更需要保持對市場公平競爭規(guī)則的敬畏之心。對所有企業(yè)基于自身不斷發(fā)展壯大達到的市場支配地位予以承認(rèn)與保護是反壟斷法行為規(guī)制的前提，但是與其他企業(yè)市場支配地位形成的原因不同，壟斷性國企的市場支配地位的形成主要源于政府資源、政策等傳統(tǒng)不公平競爭優(yōu)勢。由于與一般企業(yè)的公平競爭起點不同，對壟斷性國企的特殊市場支配地位予以承認(rèn)與保護似乎并不公平，這也是《反壟斷法》第7條備受爭議的主要原因。隨著壟斷行業(yè)國企混合所有制改革的持續(xù)推進，在國家對此類企業(yè)堅持做大、做優(yōu)、做強的精神指引下，短時間內(nèi)打破壟斷似乎并不現(xiàn)實。

2.《反壟斷法》相關(guān)條款對國企行政壟斷的規(guī)制乏力。與國企競爭相關(guān)的反壟斷法規(guī)制還體現(xiàn)在行政壟斷領(lǐng)域，現(xiàn)行《反壟斷法》因其對行政壟斷的規(guī)定過于原則又缺乏約束力而一直備受詬病。該法實施十年來，鮮見被處理的有影響力的行政壟斷案件。[注]從我國反壟斷執(zhí)法部門反饋的數(shù)據(jù)來看，《反壟斷法》實施十年來，商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局查處的以壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等經(jīng)濟壟斷案件為主，行政壟斷案件即使查明，也基本以督促地方政府或行政部門自我糾正完結(jié)。這不僅源于《反壟斷法》實體法對行政壟斷主體、行為、法律責(zé)任等規(guī)定過于原則與輕泛，還源于反行政壟斷執(zhí)法的嚴(yán)重阻力。如果說反行業(yè)經(jīng)濟壟斷難以推進還主要是源于對長期在政府羽翼庇護之下的國有經(jīng)濟發(fā)展的考量的話，反行政壟斷的壓力則主要來自于政府及相關(guān)部門基于各種復(fù)雜的政績及利益動機的行政公權(quán)介入，這遠比反經(jīng)濟壟斷更加艱難。我國《反壟斷法》關(guān)于行政壟斷的柔性規(guī)定可見一斑，該法用“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”予以表述，規(guī)定了實施行政壟斷的行為主體主要有行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織，并具體規(guī)定了壟斷行為的主要方式和法律責(zé)任，但目前立法規(guī)定存在的主要問題在于行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。由于行政壟斷在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期比較普遍，政府尤其是地方政府對所轄范圍內(nèi)企業(yè)的偏愛與支持往往是導(dǎo)致行政壟斷的主要原因，其中不乏復(fù)雜的利益鏈和尋租行為，這就決定了實施行政壟斷的行為表現(xiàn)不僅包括行政機關(guān)的具體行政行為，還有貌似合法的抽象行政行為，如政府紅頭文件等。而抽象行政行為導(dǎo)致的行政壟斷又因其不可訴性直接阻斷了對其控訴與執(zhí)法的可能性。雖然2014年修訂的《行政訴訟法》第12條明確將行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的行為納入其受案范圍，但是該法同時又將行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等排除在可訴范圍之外，這就使規(guī)制抽象行政行為導(dǎo)致的行政壟斷始終缺乏法律依據(jù)。除此以外，法律責(zé)任的過于輕泛一直制約著目前反行政壟斷的執(zhí)法效果?！斗磯艛喾ā返?1條僅僅用“由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議?！绷攘葦?shù)語對行政壟斷的特殊法律責(zé)任做了規(guī)定，與經(jīng)濟性壟斷處罰形成鮮明的對比。該規(guī)定不僅沒有明確什么樣的上級機關(guān)，更間接排除了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，這就使得《反壟斷法》對行政壟斷的規(guī)制明顯缺乏剛性。

3.競爭中立政策尚未引入。作為近年來國際市場競爭中西方發(fā)達國家對新興市場經(jīng)濟國家國有企業(yè)參與競爭的一種限制或要求，競爭中立政策已經(jīng)成為發(fā)展中國家國有企業(yè)參與國際市場競爭的必要門檻和國際談判的重要焦點。由于競爭中立一定程度上影響我國大型國企在海外的競爭力，所以政府對該政策一直有比較模糊的態(tài)度，擔(dān)心落入以美國為首的西方發(fā)達國家貿(mào)易保護主義的陷阱。因為美國在TPP談判后將其作為指責(zé)發(fā)展中國家違背國際公平貿(mào)易規(guī)則的借口，其中不乏借以重新調(diào)整國際經(jīng)濟競爭規(guī)則的明顯用意。在西方國家眼里，中國為了在國際競爭中獲得絕對優(yōu)勢，采取了一系列創(chuàng)新重商主義行為，中國政府對企業(yè)尤其是國有企業(yè)采取的包括補貼、匯率、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購等政策均是破壞創(chuàng)新的“壞”的政策。[7]源于限制政府對國有企業(yè)影響的競爭中立政策雖然從目前來看確實會成為抑制國企參與國際市場競爭的一種壁壘，但是從長遠來看，對其遵守卻有利于培養(yǎng)國企的自主創(chuàng)新能力，促進其核心競爭力的提升。該政策實際是關(guān)于政府與市場關(guān)系的一種厘清與界定，即允許政府干預(yù)經(jīng)濟，但是必須以中立的態(tài)度與身份干預(yù)。其實就是限定政府干預(yù)經(jīng)濟的邊界，去除其以不中立身份對國企的不合理干預(yù)或保護。目前關(guān)于排除或限制政府對國有企業(yè)庇護的相關(guān)規(guī)定在《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《行政許可法》及國務(wù)院有關(guān)規(guī)范性文件都有體現(xiàn)，但是系統(tǒng)的競爭中立政策并沒有明確，公眾對于競爭中立似乎了解不多，難以有效倒逼競爭性國企走向自主創(chuàng)新。

三、助力競爭性國企核心競爭力提升之法制路徑——反壟斷法制完善

道格拉斯·諾斯認(rèn)為，制度安排決定經(jīng)濟績效。制度在經(jīng)濟運行過程中具有內(nèi)生性與稀缺性，與作為經(jīng)濟增長表現(xiàn)的技術(shù)革新和技術(shù)進步相比，有效率的制度安排才是經(jīng)濟增長的源泉。競爭性國企由傳統(tǒng)優(yōu)勢走向競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵和核心是制度創(chuàng)新[8]；以制度創(chuàng)新推動技術(shù)創(chuàng)新，才是創(chuàng)新的完整含義。目前存在的主要問題是國企傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢依賴對整個市場公平競爭環(huán)境和國企自主創(chuàng)新的破壞與阻滯。要從根本上激勵國企自主創(chuàng)新，謀取其存在正當(dāng)性與合理性，就必須使其以清白的背景、公平的起點、透明的過程與民企進行競爭。只有圍繞不斷打破制約其核心競爭力提升的內(nèi)部體制機制之桎梏和外部競爭環(huán)境培養(yǎng)之囹圄進行相應(yīng)的法律制度設(shè)計，才能倒逼其依靠自主創(chuàng)新的力量培育真正的核心競爭力。篇幅與視角所限，本文主要從外部反壟斷法律制度完善的向度進行展開。

(一)《反壟斷法》第7條對國企適用尷尬下的執(zhí)法強化

在法律規(guī)定本身并無明顯缺陷時，解決問題的關(guān)鍵在于強化反壟斷執(zhí)法。應(yīng)在執(zhí)法中真正去除行政干預(yù)與保護，對國企涉嫌壟斷的行為在創(chuàng)新能力與市場規(guī)制遵守之間合理權(quán)衡后進行公正處罰。既不至于因過度執(zhí)法影響或削弱其創(chuàng)新基礎(chǔ)，又能從行為規(guī)制的角度敦促其遵守市場規(guī)則，進一步依靠自主創(chuàng)新增強核心競爭力。反壟斷法規(guī)制的目標(biāo)并不是壟斷本身，而是因壟斷造成的技術(shù)停滯和服務(wù)低劣；除非濫用市場支配地位本身明顯阻礙創(chuàng)新或破壞市場競爭秩序，似乎對結(jié)構(gòu)本身不應(yīng)刻意打擊。對于將來更多地將精力放到國際市場的行業(yè)壟斷國企而言，應(yīng)盡量減少其對濫用市場支配地位行為對國內(nèi)競爭秩序的破壞，嚴(yán)格進行行為規(guī)制；同時鼓勵其利用結(jié)構(gòu)優(yōu)勢，進一步依靠自主創(chuàng)新的力量走向國際市場。

實踐中，競爭性國企的壟斷行為往往具有復(fù)雜的交叉性，同一家壟斷企業(yè)的限制競爭行為可能既有表現(xiàn)為價格壟斷的壟斷協(xié)議行為，該行為又基本基于濫用市場優(yōu)勢地位而為，而此種市場支配地位還可能基于行政壟斷或經(jīng)營者集中導(dǎo)致，在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分散存在時就會出現(xiàn)同一壟斷企業(yè)有可能會面臨不同執(zhí)法機構(gòu)的聯(lián)合執(zhí)法問題，執(zhí)法機構(gòu)相互之間的配合與協(xié)調(diào)直接影響執(zhí)法效果。壟斷國企本身與政府的密切關(guān)系及其行政級別都會使執(zhí)法機構(gòu)可能是其下級而出現(xiàn)難以執(zhí)法的尷尬，執(zhí)法者與被執(zhí)法者雙方背后共同的政府背景又進一步弱化了反壟斷執(zhí)法的動機與效果。若要加強對壟斷國企的反壟斷規(guī)制，除了寄希望于不斷推進國企改革進一步打破壟斷，還要進一步確立具有權(quán)威性的執(zhí)法機構(gòu)，真正下決心斬斷利益鏈和親屬鏈，秉公、嚴(yán)肅執(zhí)法。2018年3月，國務(wù)院對現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置進行了較大的調(diào)整，將過去分散在國家工商總局、發(fā)改委和商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行合并，統(tǒng)一歸屬在國家市場監(jiān)督管理總局，由其統(tǒng)一承擔(dān)反壟斷執(zhí)法具體工作，之前分散的中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)終于實現(xiàn)了“三合一”。這有助于進一步降低反壟斷執(zhí)法成本，提升反壟斷執(zhí)法的效率、權(quán)威與穩(wěn)定性。相信會進一步強化對競爭性國有企業(yè)的反壟斷執(zhí)法力度，但是具體執(zhí)法效果如何則有待時間驗證。此外，還要改變目前存在的選擇性執(zhí)法問題。出于對國企的偏袒和反壟斷執(zhí)法的阻力，我國反壟斷執(zhí)法中尚存在對國企與民企反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，在查處的各類企業(yè)經(jīng)濟壟斷行為中，對國企壟斷的執(zhí)法往往在其承諾整改后便不了了之，而對于一般民企或境外企業(yè)[注]如國家發(fā)改委對美國高通公司在我國涉嫌壟斷的處罰金額高達60.88億元。則相對嚴(yán)厲。執(zhí)法與處罰公正的關(guān)鍵是一視同仁；如果一味袒護，具有壟斷地位的競爭性國企很難真正具有危機意識，從而助長其道德風(fēng)險，進一步阻滯其創(chuàng)新。

(二)對行政壟斷柔性規(guī)制的克服與完善

建議加大處罰力度，真正去除行政權(quán)力的庇護，否則大量依靠行政壟斷生存的競爭性國有企業(yè)將永遠不可能培養(yǎng)真正的核心競爭力，阻滯創(chuàng)新是必然的。同時，還要進一步解決行政壟斷的可訴性問題，利用司法可訴性進一步限制行政壟斷。這需要行政訴訟法等配套法律給力推進。為進一步規(guī)制行政壟斷，國務(wù)院于2016年6月印發(fā)了《關(guān)于建立公平競爭審查制度的意見》，標(biāo)志著我國公平競爭審查制度初步確立。該制度是進一步厘清政府與市場邊界、有效防止政府行政壟斷、維護市場公平競爭的重要制度安排，無論是其所廣泛覆蓋的法規(guī)、文件、措施范圍，還是市場進入、退出及產(chǎn)品的多重審查環(huán)節(jié)以及公平的社會監(jiān)督評價，都意味著對政府的施政行為提出了更高要求，民企也將在更加公平的市場競爭環(huán)境中與國企一決高下。為提高制度可操作性和實施效果，2017年10月23日，國家發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、國家工商行政管理總局、國務(wù)院法制辦會同有關(guān)部門研究制定了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》，對公平競爭審查的審查機制和程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、適用例外以及社會監(jiān)督和責(zé)任追究等作了相應(yīng)規(guī)定。但是其中關(guān)于政策制定機關(guān)違反該實施細則的相應(yīng)法律責(zé)任追究依然模糊而輕泛，與《反壟斷法》關(guān)于行政壟斷的法律責(zé)任規(guī)定風(fēng)格一脈相承。[注]詳見細則第21～24條關(guān)于政策制定機關(guān)違反公平競爭審查制度的相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定。公平競爭審查制度重在預(yù)防行政壟斷，對其認(rèn)定需嚴(yán)厲的執(zhí)法之手予以配合，仍需反壟斷法加大對行政壟斷的執(zhí)法力度，改變目前隔靴搔癢般的柔性規(guī)定，使該法真正長出鋼牙利爪。相信正在醞釀的《反壟斷法》修訂[注]2017年8月，根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會工作部署，反壟斷委員會已經(jīng)會同有關(guān)部門啟動《反壟斷法》修訂研究工作。和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合并，必將為進一步加大對包括行政壟斷在內(nèi)的壟斷行為的打擊力度提供契機。

(三)競爭中立政策的借鑒與引入

不可否認(rèn)，無論是發(fā)端于澳大利亞國內(nèi)經(jīng)濟改革的“澳版”競爭中立政策，還是“OECD”和“美版”的競爭中立政策，均有追求公平競爭的共同內(nèi)涵。為了與國際競爭規(guī)則保持一致，我國應(yīng)在《反壟斷法》修訂中對相應(yīng)條款予以明確，以增強該制度的適用效果。對于國內(nèi)市場而言，競爭中立政策更有盡快引入的迫切性和必要性。只有盡快破除政府對國企的“父愛”關(guān)懷，使其不再依賴傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢，才能逼其轉(zhuǎn)向?qū)诵母偁幜μ嵘年P(guān)注與追求。競爭中立政策的確立一方面不僅呼應(yīng)了十八屆三中全會讓市場在資源配置中起決定作用的改革精神，更是十九大以來進一步深化國企改革的根本方向。競爭中立政策的應(yīng)然使命是促進市場公平競爭，它應(yīng)當(dāng)成為原則限制政府非中立性干預(yù)和例外允許政府非中立性干預(yù)的唯一評價標(biāo)準(zhǔn)。[9]111也就是說，競爭中立政策中政府的角色并非絕對不干預(yù)市場，而是在彌補市場失靈、對重大前沿科技創(chuàng)新市場塑造[注]近年來，以美國經(jīng)濟學(xué)家Mazzucato教授為代表的非主流經(jīng)濟學(xué)家針對傳統(tǒng)市場失靈理論在重大科技創(chuàng)新市場領(lǐng)域適用的尷尬，對于傳統(tǒng)市場失靈作為國家干預(yù)經(jīng)濟運行的主要誘因提出了質(zhì)疑，認(rèn)為在重大技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域，政府應(yīng)該發(fā)揮“企業(yè)家型國家”的作用，主動進行納米技術(shù)、基因技術(shù)等前沿技術(shù)市場的塑造或開拓，對傳統(tǒng)市場失靈和國家干預(yù)理論進行了拓展。等必要場合進行干預(yù)。對于我國非競爭性的公益類國企而言，政府可以基于非中立立場進行必要的干預(yù)；但是對于競爭性國企而言，政府應(yīng)以不進行非中立性干預(yù)為原則。只有保持中立的立場和身份，才能為所有競爭參與者營造公平的競爭環(huán)境，以形式公平促進實質(zhì)公平的達成。

但是，引入競爭中立政策時，必須結(jié)合我國國情與目前市場經(jīng)濟的發(fā)展階段，合理設(shè)計競爭中立政策的內(nèi)容。對于西方國家而言，其早期同樣采取過政府干預(yù)創(chuàng)新或過度保護知識產(chǎn)權(quán)的“壞”政策。如今我國的科技創(chuàng)新能力已進入跟跑、并跑、領(lǐng)跑“三跑并行”的階段，但是由于核心技術(shù)能力差距較大，大部分還處于跟跑階段。在競爭中立規(guī)則橫行的全球國際競爭中，處于后發(fā)劣勢的我國要想在相對不公平的國際競爭規(guī)則中取勝，注定了創(chuàng)新之路的艱難與曲折，我國必須采取一系列改革措施應(yīng)對挑戰(zhàn)。在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展之路上，僅僅依靠市場與企業(yè)是遠遠不夠的，政府的統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、引領(lǐng)作用必不可少，這也決定了我國政府在技術(shù)創(chuàng)新類國企走出去過程中的必要干預(yù)色彩。因此，在引入競爭中立規(guī)則之路上，必須切實根據(jù)我國新興經(jīng)濟體市場經(jīng)濟發(fā)育的具體程度及競爭性國企在現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展中的功能與使命，合理設(shè)計具體內(nèi)容。不僅要明確限定規(guī)則適用的具體國企類型，更要合理界定適用維度與豁免情形[10]；既要追求規(guī)則保障公平競爭的目標(biāo)，更要防止規(guī)則不合理引入對競爭與創(chuàng)新的損害。有學(xué)者提出目前我國競爭中立政策應(yīng)確立交易機會中立、經(jīng)營負擔(dān)中立、投資回報中立等行為準(zhǔn)則[9]113，其中交易機會中立主要包括市場進入中立和政府采購中立等內(nèi)容，以此保證交易機會的公平；經(jīng)營負擔(dān)中立是政府應(yīng)公平對待各類市場參與主體的經(jīng)營負擔(dān)，包括強制性負擔(dān)的課征和協(xié)商性負擔(dān)的消減等領(lǐng)域的中立；投資回報中立則要求政府應(yīng)對所有參與市場資源配置的企業(yè)的投資回報持中立態(tài)度，包括價格管制中立和政府補貼中立等。競爭中立政策的適用例外，主要是非市場化領(lǐng)域的政府管理、外商投資中的國家安全審查及引入競爭的非對稱性扶持等。[9]115總之，競爭中立政策的引入不僅要以保證市場公平競爭為己任，還要結(jié)合我國的實際情況逐步推進。進一步掃清影響市場公平競爭的制度及政策障礙，使競爭性國企真正失去以往的傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢依賴，才有利于企業(yè)家精神的養(yǎng)成和以自主創(chuàng)新為主要內(nèi)核的核心競爭力的提升。

四、結(jié) 語

中興事件讓我們清醒地認(rèn)識到，競爭性國企核心競爭力的提升唯有依靠自主創(chuàng)新，這也是競爭性國企在今后國企改革大勢下繼續(xù)立足的必經(jīng)之路；盡管對于大部分競爭性國企而言，這必定是一個痛苦而又漫長的極不適應(yīng)的過程。競爭性國企必須直面市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的競爭法則，積極改變自身長期形成的仰仗傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢的路徑依賴，切實依靠自主創(chuàng)新自覺提升市場競爭優(yōu)勢，進一步打造和提升核心競爭力，以更加公平、開放的姿態(tài)走向市場。這不僅是競爭性國企與民企混改過程中樹立自身形象、盡量不與民爭利的先決條件，更是其積極走出國門、參與國際競爭的充足的底氣。保障競爭性國企走向競爭優(yōu)勢的路徑選擇不僅包括法制保障下自身體制機制的進一步改革與完善，更離不開以《反壟斷法》的創(chuàng)新與完善、國際競爭規(guī)則引入為核心保障的公平競爭機制與競爭市場的培育與養(yǎng)成。