〔摘要〕 高利貸在不同學科中具有不同的含義。刑法中的高利貸是指為牟取高額利潤甚至暴利而放貸，并以暴力催收來降低放貸風險的非法發(fā)放貸款行為。其犯罪性和可罰性并非基于放貸本身，而是基于其所具有的引發(fā)暴力催收犯罪的高度危險性，是為了預防暴力催收犯罪而提前懲罰放貸行為，但這并不妨礙根據(jù)社會通常觀念認為高利貸具有嚴重的社會危害性。這種高利貸完全符合非法經(jīng)營罪的構成要件，也不存在與高利轉貸罪相比法定刑過重的問題。對于不以暴力催收為后盾的非法發(fā)放貸款行為，則不宜以犯罪論處。

〔關鍵詞〕 高利貸；暴力催收；非法經(jīng)營罪；高利轉貸罪

〔中圖分類號〕D924.33 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）04-0073-09

〔作者簡介〕周銘川，上海交通大學凱原法學院副教授，博士，上海 200030。 近年來，因高利貸引發(fā)的社會問題日益嚴重，引起了刑法學界對于發(fā)放高利貸行為（下文中如不致產(chǎn)生歧義，將簡稱為“高利貸”）應否追究刑事責任的激烈爭議。仔細觀諸家觀點，不難發(fā)現(xiàn)，爭議各方所爭議的“高利貸”，其實并不是同一個概念。一般來講，贊成對高利貸定罪者，其“高利貸”概念中是包含了暴力催收成分的行為，正因為包含暴力催收，才認為高利貸具有嚴重的社會危害性；反之，反對給高利貸定罪者，其“高利貸”概念中則不包含暴力催收成分，這種不包含暴力催收的單純的發(fā)放貸款行為，自然談不上有多大的社會危害性。那么，“高利貸”概念中應否包含暴力催收成分，就成了解決對高利貸應否追究刑事責任問題之關鍵。為此，有必要深入探討刑法中的高利貸概念及其刑事可罰性問題。

一、刑法中高利貸的概念辨析

概念是對事物本質(zhì)特征的抽象概括，如要準確界定刑法學中高利貸的概念，首先需要對刑法學中高利貸的本質(zhì)特征進行分析。

在日常用語中，高利，是指“特別高的利息或利潤”；高利貸，是指“索取特別高的利息的貸款”〔1〕，是指“貸放貨幣或實物以榨取高利的剝削活動。主要存在于奴隸社會和封建社會。在舊中國，官僚買辦階級、地主、富農(nóng)和一部分工商業(yè)者都兼放高利貸。形式很多，如印子錢、驢打滾、典當、放青苗等?！薄?〕

在民商法里面，一般認為高利貸是指利率超過一定標準的貸款。其標準到目前為止有兩個，一個可概括為“四倍標準”，指中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次固定貸款利率的四倍，另一個可概括為“三分標準”，指月利息三分、年利率36%。“四倍標準”的規(guī)范性文件依據(jù)是最高人民法院1991年8月13日頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，以及中國人民銀行2002年1月31日頒布的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第2條； “三分標準”的規(guī)范性文件依據(jù)是最高人民法院1952年11月27日頒布的《關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》，以及最高人民法院2015年8月6日頒布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條。這種以利率超過一定標準來界定高利貸的做法，幾乎是學界的通說。例如，有學者認為，高利貸是指民事主體之間放貸資金以收取高額利息的行為，其核心是高利率，但高利率在不同時期的判斷標準不盡相同，目前一般把利率超過中國人民銀行規(guī)定的同類型、同期貸款基準利率標準的四倍視為高利貸?！?〕

對這種按照利率超標來界定的定義，有經(jīng)濟學者提出了質(zhì)疑，認為高利貸的本質(zhì)是高利潤貸款甚至暴利潤貸款，而不是高利息或高利率貸款，其與正常的銀行信貸之間的區(qū)別在于，銀行是為了獲得與風險相匹配的正常利潤，高利貸則是為了獲得純粹高利潤，并且往往通過違法的資產(chǎn)保全手段以承擔較低風險來獲取高利甚至暴利。因為利率是資金的價格，是貸款風險的直接反映，資金價格高低與貸款風險大小相匹配，風險越高則利率越高，所以高利率貸款本身并沒有錯，甚至是國家應予鼓勵的金融創(chuàng)新。高利貸之所以受人詬病，是因為放貸者主觀上對風險的容忍度非常低，不愿意承擔任何風險，會想方設法禁止借方違約，從而采取暴力催債手段來減少損失以牟取高額利潤?！?〕

筆者認為，這種看法是符合實際的。一則，發(fā)放高利貸者的目的是攫取高額利潤，放貸者所關心，不在于高利率或高利息，而在于高利潤，為此，經(jīng)常采取各種隱蔽手段來提高實際利潤，比如，預先扣除利息以減少本金支出，以手續(xù)費、中介費、代理費、違約金、滯納金、保證金、信息認證費、風控服務費等名義收取各種費用等，因而從表面上看，利率可能并不高，甚至可能沒有超過“四倍標準”，但在人們的觀念中，仍屬于高利貸，在本質(zhì)上，也屬于高利貸，中國人民銀行辦公廳2001年4月26日頒布的《關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復》也將高利貸的解釋重點放在“牟取高額非法收入”上。二則，如果不采?。◤V義）暴力催收手段來保證收回貸款，則其違法性和可罰性應當達不到應受刑罰懲罰的程度，不應以犯罪論處。因為，如果發(fā)放高利貸者不采取暴力催收等非法手段來保證收回貸款，而是采取協(xié)商、起訴等完全合法的方式催收，并容忍確實無力歸還貸款者不予歸還，從而像銀行那樣正常承擔一部分貸款無法收回的放貸風險，則貸款利率高低就純粹是借、貸雙方自愿、合法的自由選擇，是雙方真實的意思表示，符合現(xiàn)代民法契約自由的基本精神，而不可能導致借款者因走投無路而自殺等惡性事件發(fā)生，不可能導致社會秩序嚴重混亂。在市場經(jīng)濟體制下，合同自由有利于資本和勞動力的優(yōu)化配置，意思自治和合同自由被視為合同法的核心，被視為民事法律的基本原則，甚至被視為人類自由的核心?！?〕至于高利貸侵犯金融機構的“放貸專有權”，則是行政違法問題，在學界對金融機構應否享有“放貸專有權”存在較大爭議的情況下，這種侵犯應不至于使高利貸本身達到應受刑罰懲罰的程度。至于中小企業(yè)因還不起高利貸而破產(chǎn)倒閉，則是市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的自然淘汰過程，而大量個人或企業(yè)為賺取高額利潤而投入高利貸行業(yè)，則是國家經(jīng)濟政策規(guī)范引導的問題，兩者均不至于使高利貸本身達到應受刑罰懲罰的程度。

實際上，高利貸之所以長期受人詬病，不是因為其利率很高或利潤很高，而是因為發(fā)放高利貸者經(jīng)常采用暴力手段催收，因而不惜侵犯借款者及其家屬的生命、健康安全，進而導致社會秩序混亂。這一點已逐漸成為學界共識。如有人認為，放高利貸者經(jīng)常采取跟蹤、威脅與非法拘禁等不正當手段催收貸款，從而伴生各種犯罪，引起人們對高利貸應否入罪的討論，媒體報道的在全國或某一省份有重大影響的涉黑案件，許多都涉及高利貸，甚至有些黑社會性質(zhì)組織以高利貸作為主要生存手段?！?〕有人認為，放高利貸者為了催收不被法律保護的債務，一般會通過欺詐、暴力、威脅等手段催討債務，強迫借款人以房抵債者有之，采用暴力手段故意傷害借款人及其親屬身體者有之，非法剝奪或限制借款人及其家屬人身自由者有之，利用黑社會性質(zhì)組織實施強索催討高利貸債務者有之。〔7〕換言之，高利貸之所以被認為具有嚴重的社會危害性，并不是因為其利率高或利潤高，而是因為發(fā)放高利貸者可能采取各種暴力催收手段，從而侵犯借款方的生命、健康安全并對社會秩序造成極大破壞。因此，在認識上，應當將高利貸本身對社會有無危害，與為了追討高利貸而采取暴力催收手段對社會有無危害，嚴格區(qū)分開來，雖然刑法是為了預防后者而提前處罰前者。還有人認為，雖然高利貸具有一定的資金融通功能，能給無法從銀行貸到款的個人或中小企業(yè)提供一定資金，從而對社會有利，但總體而言，那些以獲取高額利息為目的，向不特定個人或單位多次或大規(guī)模放貸，尤其是那些涉賭、涉黑、涉惡甚至引發(fā)違法犯罪的高利放貸行為，情節(jié)更加惡劣，后果更加嚴重，其弊遠甚于利，具有嚴重的社會危害性。〔8〕顯然，這里所謂情節(jié)、后果，都是指暴力催收的情節(jié)和后果，而不是指放貸行為本身的情節(jié)和后果，如果不以暴力手段催收，而是以完全正當合法的方式催收，則發(fā)放高利貸本身，對社會的危害完全達不到需要用刑法處罰的程度。

實際上，有的法院在給高利貸案件定罪量刑時，考慮更多的因素，也是暴力催收而不是高利貸本身。例如，南京市鼓樓區(qū)法院2011年以非法經(jīng)營罪對被告人陳某等人定罪量刑，判決書中指出，陳某等人將放貸作為牟利生財?shù)闹鳂I(yè)，向不特定多數(shù)人發(fā)放巨額貸款，約定收取明顯不合理的高額利息，并動輒以暴力、威脅等手段追討債務，嚴重沖擊國家金融秩序，嚴重妨礙相關企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，嚴重破壞社會正常生活秩序，因此其高利貸已不屬于正常民間借貸范疇，而已構成非法經(jīng)營罪。 參見南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書（2010）鼓刑初字第482號。而警方、檢方以涉嫌非法經(jīng)營罪抓捕、起訴發(fā)放高利貸者的主要原因，也是發(fā)放高利貸者頻頻以非法手段暴力催收。例如，上海警方2010年首次以非法經(jīng)營罪抓捕七個發(fā)放高利貸者，這伙人經(jīng)常采取噴漆、堵鎖芯、貼大字報、上門鬧事等方式暴力催收，導致借款者無奈報警 參見陳穎婷《上海首次以涉嫌非法經(jīng)營罪追究放高利貸人刑責》，《工人日報》2010年12月20日。；南京檢方2010年首次以非法經(jīng)營罪對發(fā)放高利貸者李某夫婦提起公訴，李某不僅指使手下威脅、毆打借款人，而且親自威脅、毆打借款人 參見朱曉露、夏法《首例！放高利貸涉嫌非法經(jīng)營罪》，《南京日報》2010年5月5日。；在湖南檢方首次以非法經(jīng)營罪批捕的高利貸案中，一名借款人作證說，張某華太惡太黑，不但利息奇高，討債方式也極其殘忍，讓人難以忍受。 參見趙文明、吳林芳《特大地下錢莊涉案數(shù)億拖垮多家地產(chǎn)公司》，《農(nóng)村·農(nóng)業(yè)·農(nóng)民：B版》2010年第2期?？梢姡瑢娦兴魅〈呤崭呃J的行為作為高利貸的嚴重情節(jié)，進而對發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營罪論處，是司法實踐中對強行索取高利貸債務比較常見的處理方式?！?〕司法機關以非法經(jīng)營罪追究行為人刑事責任的案件，基本上都與暴力催收有關，極少見到不伴隨暴力催收的案件。

因此，從理論上對高利貸的社會危害性的觀點及司法機關對高利貸追究刑事責任的實踐來看，有必要將高利貸劃分為兩種，一種是以合法手段催收的高利貸，這種貸款正如金融機構所發(fā)放的貸款一樣，放貸者的目標是通過合理預測風險和控制風險，來獲取除去一部分借款方違約損失之外的合理利潤，對于這種貸款，即使利率或利潤很高，也是正常的經(jīng)濟交易，不具有嚴重的社會危害性，不應當認定為刑法中的高利貸予以打擊。另一種則是以各種違法犯罪手段來暴力催收的貸款，這種貸款如果不被認定為刑法中的高利貸予以打擊，必將誘發(fā)各種侵犯他人生命權、健康權的違法犯罪行為，甚至，對于這種貸款，即使利率或利潤并不高，也有運用刑罰予以懲罰的必要，何況現(xiàn)實生活中往往都是高得離譜。在界定刑法中高利貸的概念時，應當站在刑法學的立場，而不能完全局限于民商法領域的定義，尤其是在民商法中對高利貸也沒有明確定義的情況下。

綜上，刑法中的高利貸，是指放貸者以較高的利率將金錢或實物放貸給他人以攫取高額利潤甚至暴利，并以暴力、脅迫、敲詐勒索、非法拘禁等廣義暴力手段進行催收以降低放貸風險的非法發(fā)放貸款行為，認定的重點不在于利率或利潤高低，而在于放貸者是否經(jīng)常性地采取廣義暴力手段催收。現(xiàn)實生活中，發(fā)放高利貸者一般具有涉惡涉黑特征，其中不乏真正的黑社會性質(zhì)組織?！?0〕而對于那些不以暴力催收作保證的非法發(fā)放貸款行為，即使利率遠超“四倍標準”或“三分標準”，也不宜認定為刑法中的高利貸，以民事違法或行政違法行為論處即可。

二、刑法中的高利貸具有嚴重的社會危害性

通說認為，犯罪的本質(zhì)特征是其嚴重的社會危害性〔11〕，對于高利貸應否以犯罪論處，首先應取決于其是否具有嚴重的社會危害性。對此問題，即便是對高利貸的定罪持反對態(tài)度者，一般也持肯定態(tài)度。例如，有學者認為，高利貸幾乎被視為罪惡與魔鬼的代名詞，歷史上，多數(shù)國家都嚴厲禁止和反對高利貸，雖然可能經(jīng)歷默認、認可直至合法的漫長演變，但道德上仍然廣受抨擊，我國目前明令取締、嚴加監(jiān)管，社會主流觀念也將高利貸視為洪水猛獸。高利貸的高昂利率令人難以忍受，高利貸的利滾利使債務人的債務越滾越大最終難以歸還，因而讓人痛恨，加之討債手段非常殘忍也讓人憤怒，種種原因，使高利貸的形象極其丑陋，被人們視為社會毒瘤，高利貸的社會危害的確罄竹難書?！?2〕有學者認為，古今中外，高利貸都是一直被人們所咒罵的，借高利貸者不得不忍受放貸者的各種剝削，放高利貸者往往不勞而獲、坐享其成，作為窮人的弱勢群體與作為有錢人的強勢集團之間的高利貸，既不公平又不合理，至于高利貸破壞正常金融監(jiān)管秩序、使借貸者不堪重負，誘發(fā)各種涉黑涉惡犯罪，也廣為人們痛恨，許多黑社會性質(zhì)組織都以合法公司的名義向合法經(jīng)濟領域滲透，或者以合法企業(yè)的名義出現(xiàn)，實則從事高利放貸等違法犯罪活動。〔13〕

雖然對能否依現(xiàn)行刑法處罰高利貸存在很大爭議，但大多數(shù)學者都認為高利貸具有嚴重的社會危害性，認為其危害至少包括以下幾方面：其一，高利貸現(xiàn)象呈現(xiàn)與日俱增之勢，規(guī)模愈發(fā)龐大，參與人數(shù)愈發(fā)眾多，參與主體日益多樣，社會影響面愈發(fā)廣泛。大量個人或家庭因此生活水平下降、家庭破裂、遭受經(jīng)濟損失和非法侵害，校園貸、裸貸、培訓貸、現(xiàn)金貸、套路貸等與欺詐及暴力相交織的高利貸惡性事件層出不窮、不斷翻新；大量中小企業(yè)由于經(jīng)營受困、資金鏈斷裂等原因紛紛破產(chǎn)倒閉，廣大中小企業(yè)主紛紛跑路，對金融秩序、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成嚴重沖擊?！?4〕其二，借貸利率不斷推高，致使民營實體經(jīng)濟融資成本畸高，既加劇了個人和中小企業(yè)“融資貴、融資難”問題，又使民營實體經(jīng)濟空心化，巨大的利率差異致使大量民間資本從傳統(tǒng)行業(yè)抽身至資本炒作甚至高利貸行業(yè)，極大地傷害實體經(jīng)濟的發(fā)展?！?5〕其三，高利貸正成為一種社會頑疾，因高利貸引發(fā)的惡性犯罪屢見不鮮，借貸者人身安全面臨嚴重危險，一些發(fā)放高利貸者為追討債務不惜動用非法手段，對欠債者進行跟蹤、騷擾、威脅、恐嚇、毆打，極易引發(fā)非法拘禁、敲詐勒索、故意傷害、綁架殺人等違法犯罪。〔16〕

不過，也有少數(shù)學者認為高利貸體現(xiàn)的是合同自由、意志自治原則，能夠幫助急需資金周轉的個人或中小企業(yè)渡過難關，因而功大于過、不具有社會危害性?！?7〕這也是大多數(shù)經(jīng)濟學者的觀點。本文認為，產(chǎn)生以上分歧的原因，主要在于雙方對高利貸含義的界定不同。否定高利貸具有社會危害性者，所關注的是高利貸本身，而高利貸本身自然是無所謂對社會有害的，甚至會因為能幫助急需資金者渡過難關而被認為對社會有功；所謂“擾亂金融管理秩序”，是過度保護金融機構“放貸專有權”的觀點，與國家鼓勵金融創(chuàng)新的趨勢相違背，甚至有經(jīng)濟學家指出應當鼓勵大家放貸以降低貸款利率。〔18〕肯定高利貸具有社會危害性者，則關注高利貸本身所固有的誘發(fā)各種暴力犯罪的高度危險性，這種意義上的高利貸，當然可以說其具有嚴重的社會危害性、有必要以犯罪論處。正如刑法要嚴厲懲罰非法持有或私藏槍支、彈藥和聚眾賭博、以賭博為業(yè)、開設賭場、醉酒駕駛等本身并不侵犯法益的行為一樣，對于這種可能誘發(fā)各種暴力犯罪的高利貸，當然也有必要運用刑法予以打擊，其社會危害性比之非法持有或私藏槍支、彈藥或聚眾賭博、以賭博為業(yè)、開設賭場或醉酒駕駛，是有過之而無不及。

綜上，只要認清問題的本質(zhì)，就不難區(qū)分可罰性達到了應受刑罰懲罰程度的高利貸與可罰性尚未達到應受刑罰懲罰程度的其他非法發(fā)放貸款行為之間的界限。不過，雖然刑法中高利貸的犯罪性、應受刑罰懲罰性主要是基于其所固有的誘發(fā)其他暴力犯罪的高度危險性而不是基于放貸本身，但這并不妨礙我們根據(jù)社會通常觀念來認為這種高利貸具有嚴重的社會危害性。反之，對于那些不以暴力催收為后盾的非法發(fā)放貸款行為，即使具有擾亂金融管理秩序的特征，也不宜認為具有嚴重的社會危害性。

三、刑法中的高利貸具有刑事可罰性

有學者試圖嚴格區(qū)分高利貸與其衍生犯罪，認為雖然高利貸衍生犯罪的社會危害性一般比較嚴重，往往超過高利貸本身，且更為社會公眾所關注，但其與高利貸本身并不等同，本質(zhì)上不屬于高利貸的一部分，不能將其作為高利貸應否入罪的評價根據(jù)?！?9〕這種觀點雖然有一定道理，但卻不能滿足打擊犯罪和預防犯罪的需要。實際上，刑罰的根據(jù)是報應，刑罰的目的是預防，前者對應法益侵犯，后者對應犯罪預防。為了預防犯罪，有時候需要對本身并不侵犯法益的行為提前進行處罰。例如，我國刑法嚴厲懲罰非法持有或私藏槍支、彈藥的行為，絕不是因為非法持有或私藏槍支、彈藥本身能侵犯何種法益，而是為了預防持有或私藏槍支、彈藥者使用槍支、彈藥去實施其他犯罪；刑法懲罰聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設賭場行為，絕不是因為賭博行為能侵犯何種法益，而是為了預防因賭博而誘發(fā)的其他犯罪。再比如，甲乙夫婦從福利院拐騙一名五歲孤兒自己撫養(yǎng)，孤兒的生活水平明顯提高，福利院也希望少養(yǎng)一些孤兒，甲乙的行為對孤兒、福利院和社會都沒有什么損害，但卻不能不處罰甲乙拐騙兒童的行為，否則不足以預防拐騙犯罪的發(fā)生。至于理論上所謂這些犯罪侵犯社會法益的說法，則是為了維持“犯罪的本質(zhì)是侵犯法益”這一傳統(tǒng)命題的需要，并非這些犯罪實際上能侵犯何種法益。甚至，刑法懲罰預備犯、認識錯誤中的未遂犯、教唆未遂犯，也不是因為這種預備犯或未遂犯能侵犯何種法益，而純粹是為了預防犯罪的需要。例如，甲為了綁架乙而準備了大量作案工具，但前往乙家途中被警察抓獲，甲對乙的法益不可能有任何實際侵害，但是為了預防甲再次實施犯罪，為了預防社會公眾實施類似行為，而有必要懲罰甲的綁架預備行為；甲誤把野兔看作仇人乙而開槍射擊，甲構成故意殺人罪的未遂犯，但實際上，仇人乙可能早已經(jīng)死亡，或者早已經(jīng)移民海外，甲槍殺野兔的行為，對其仇人的生命權不可能有任何危害，但如果不懲罰，明顯不利于預防今后發(fā)生類似行為；在被教唆的人拒絕接受教唆的情況下，刑法第29條第2款規(guī)定處罰教唆犯，也不是因為教唆犯說的那句教唆的話能侵犯任何法益，而是為了預防今后其他人去教唆他人犯罪。因此，雖然高利貸本身不可能有社會危害性，但不妨礙刑法為了預防相關衍生犯罪而提前處罰高利貸本身。日本、美國等發(fā)達國家嚴厲懲罰發(fā)放高利貸行為，正是為了預防各種衍生犯罪。

反之，如果將賭博行為及其衍生犯罪嚴格區(qū)分開來，則賭博行為本身，是不可能具有任何社會危害性的，當事人在參與賭博之前，對于自己可能輸光用于參賭的錢，不可能不清楚，國家完全沒有必要用刑法來干涉這種當事人之間基于完全合意而實施的行為，否則是對公民財產(chǎn)處分自由權的不當干涉，正如國家沒有任何理由用刑法去懲罰那些為了斗富而將自己的巨額現(xiàn)金燒掉的非理性行為一樣。但是，作為國家刑法，不可能不考慮賭博行為及其衍生犯罪之間的高度相關性，不可能不考慮刑法維護社會和諧穩(wěn)定的目的，而不得不立法禁止賭博行為本身，截住了賭博之源，就阻斷了衍生犯罪之流，立法者對源與流之間的利害關系，是很清楚的。許多學者呼吁廢除賭博罪，認為賭博行為本身對社會沒有危害，也不侵犯任何人的法益，雖然其衍生犯罪對社會有害，但是用刑法中的相應罪名處罰衍生犯罪即可，而沒必要處罰賭博行為本身。但是，大多數(shù)國家仍然保留了賭博罪，就是看到了賭博罪與其衍生犯罪之間的高度相關性，看到了賭博行為誘發(fā)其他犯罪的高度危險性。同理，如果將非法持有、私藏槍支、彈藥罪及其衍生犯罪嚴格區(qū)分開來，則難以想象持有、私藏槍支、彈藥能對社會產(chǎn)生何種危害，難以想象國家能有什么正當理由嚴厲懲罰持有、私藏槍支、彈藥的行為。例如，張三購買了幾十支槍支、幾千發(fā)彈藥放在自己家里，保存了幾十年，但從未想過要去使用，也從未向任何人透露過他私藏了大量槍支、彈藥，張三私藏槍支、彈藥的行為本身，會對社會造成任何危害嗎？顯然不會。但是，從常情常理來看，購買槍支、彈藥的目的，當然是為了使用，極少有永遠不使用的，即使持有者自己永遠不使用，也不排除其他人非法獲取該槍支、彈藥后會予以使用，從而仍有可能對社會秩序造成嚴重危害。因此，雖然持有、私藏槍支、彈藥行為本身不可能對社會造成任何危害，雖然刑法可以依其他罪名嚴厲打擊使用槍支、彈藥實施的各種衍生犯罪，但立法者仍然將持有、私藏槍支、彈藥行為本身規(guī)定為一種重罪，以從源頭上杜絕各種使用槍支、彈藥實施的衍生犯罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪也就作為一種刑罰較重的抽象危險犯成為人們的共識，人們甚至很少質(zhì)疑這種罪名的立法合理性。

以危險駕駛罪為例，在2011年《刑法修正案（八）》增設此罪之前，危險駕駛行為一直不受刑罰處罰，因為其本身不會侵犯任何法益，如果認為危險駕駛違反了交通運輸管理法規(guī)，依法給予行政處罰即可，如果危險駕駛誘發(fā)了交通肇事，按交通肇事罪處罰即可，在危險駕駛與其衍生犯罪之間，是能夠清楚地區(qū)分的。在刑法增設此罪之前，許多人撰文反對設立該罪，如認為刑法增設“醉酒駕駛罪”既違背刑法的謙抑品格，又無助于解決問題〔20〕，即便在該罪設立之后，仍有人撰文表示反對，認為該罪將原來由行政管理調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，是立法浪漫主義的表現(xiàn)，會導致刑事法網(wǎng)大開，占據(jù)大量刑事司法成本和羈押、監(jiān)禁資源?！?1〕但是，由于危險駕駛會大大提高其衍生犯罪（交通肇事罪）的發(fā)案率，減少了危險駕駛之源，即能大大減少交通肇事之流，危險駕駛罪的增設因此取得了良好的社會效果和法律效果。據(jù)統(tǒng)計，增設此罪之后四個月內(nèi)，全國共查處酒后駕駛9.5萬起，較上一年同期下降45.4%，因酒后駕駛交通肇事死亡379人，較上一年同期減少157人，下降29.3%，因醉酒駕駛造成交通肇事死亡231人，較上一年同期減少85人，下降26.9%?！?2〕增設此罪之后8個月內(nèi)，全國共查處酒后駕駛23.8萬起，較上一年同期下降45%，其中，醉酒駕駛3.8萬起，較上一年同期下降45.3%，因酒后駕駛交通肇事死亡716人，較上一年同期減少205人，下降22.3%?！?3〕由此，“醉駕入刑”的觀念逐漸深入人心，人們不再糾結于危險駕駛行為本身有無嚴重的社會危害性，也不再糾結于無害的危險駕駛行為與有害的衍生犯罪誰更應當受到刑罰處罰的問題。在以暴力催收作后盾的高利貸行為與其衍生的暴力催收犯罪之間，事實上即存在著類似于危險駕駛罪與交通肇事罪之間的關系。

同理，高利貸之所以自古以來一直被人們視為洪水猛獸，并不是因為高利貸本身能侵犯何種法益，而是因為發(fā)放高利貸者為了追回債款，幾乎必然采取各種暴力催收手段，從而導致借款人甚至其家屬生命權或健康權受到嚴重侵犯，甚至有的人不得不自殺了斷，造成許多家庭悲劇，嚴重破壞社會和諧穩(wěn)定。由于催收債款是放貸者實施暴力催收的極好事由，致使高利貸本身具有誘發(fā)暴力催收犯罪的高度危險性，因而刑法提前介入有其正當性。如果等到發(fā)放高利貸者實施了暴力催收犯罪才去懲罰：一則不法侵害已經(jīng)造成，事后懲罰于事無補；二則面臨證據(jù)難以收集、因果關系難以證明等實際困難，例如，很難證明借款者的自殺與發(fā)放高利貸者的暴力逼債之間具有刑法上的因果關系；三則不利于遏制高利貸現(xiàn)象的蔓延，無法杜絕暴力催收所引發(fā)的各種犯罪；四則借貸者為了還債也有可能去實施其他犯罪，造成家庭和社會悲劇。而將刑罰懲罰提前到發(fā)放高利貸階段，則能有效地預防暴力催收犯罪，有效地保護借款者及其家屬的生命、健康安全，從而維護社會和諧穩(wěn)定，達到通過截斷污水之源以阻斷渾水之流的立法目的。反之，如果嚴格區(qū)分高利貸與其衍生犯罪，人為地截斷高利貸與其衍生犯罪之間的有機聯(lián)系，既與民眾認為高利貸具有嚴重的社會危害性的社會通常觀念不符，又是以刑法理論特別是所謂刑法謙抑名義阻礙司法機關依法打擊犯罪，阻礙刑法維護社會秩序之目的的實現(xiàn)，是作繭自縛、抱殘守缺，沒有正確理解刑法的目的與犯罪的本質(zhì)。既然人們能夠正確對待賭博罪與其衍生犯罪之間的關系，能夠正確理解非法持有槍支、彈藥罪與其衍生犯罪之間的關系，能夠充分理解危險駕駛罪與其衍生犯罪之間的關系，則也應當能夠正確對待刑法中高利貸與其衍生犯罪之間的關系，而視提前處罰刑法中高利貸為理所當然。

四、對刑法中的高利貸應當

以非法經(jīng)營罪論處

由于高利貸的危害有目共睹而我國刑法中又沒有設立專門的犯罪，導致學界對于高利貸能否入罪產(chǎn)生激烈爭議，主要有肯定說、否定說、折衷說三種觀點。

肯定說認為，高利貸是一種非法發(fā)放貸款的非法經(jīng)營行為，可以適用刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪論處。例如，對于涂漢江、胡敏高利貸一案，公安部2003年4月8日在給武漢市公安局的《關于涂漢江等人從事非法金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的批復》中，認為對被告人應以非法經(jīng)營罪論處，而這一批復是在征求最高人民法院刑二庭的意見之后擬定的。

否定說認為，高利貸不構成犯罪，不符合非法經(jīng)營罪的構成要件。主要理由，一是高利貸“沒有違反國家規(guī)定”。如有人認為，目前認定高利貸構成非法經(jīng)營罪的主要依據(jù)是中國人民銀行頒布的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》和中國人民銀行辦公廳頒布的《關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復》，但兩者僅屬于部門規(guī)定而非刑法意義上的國家規(guī)定。〔24〕二是高利貸入罪反映了刑事司法中行政權、司法權對立法權的侵蝕與反動，是對罪刑法定原則的極大破壞，因為司法機關實際上是根據(jù)行政機關的決定、命令以及“兩高”的司法解釋來辦案的，并未嚴格遵守刑法本身的規(guī)定。〔25〕

折衷說認為，對于高利貸能否入罪不能一概而論，要區(qū)分不同類型的高利貸分別對待。向特定的某個人或某幾個人發(fā)放高利貸應認定為正常民間借貸，因為行為人并不以發(fā)放高利貸為業(yè)，不涉及不特定社會公眾，沒有擾亂正常的金融秩序和經(jīng)濟秩序；而向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸，情節(jié)嚴重的，應以非法經(jīng)營罪論處，因為這種行為違反了國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等國家規(guī)定，本質(zhì)上是一種充當銀行發(fā)放貸款的非法經(jīng)營行為，會嚴重擾亂國家金融市場秩序?！?6〕這種觀點實際上是根據(jù)是否對不特定多數(shù)人放貸而將利率超過“四倍標準”的貸款區(qū)分為高利貸和民間借貸兩種。

以上爭議的焦點在于，高利貸是否違反國家規(guī)定。本文贊同肯定說的觀點。根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，“國家規(guī)定”是指全國人大及其常委會制定的法律和決定，以及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)《立法法》第65、70條的規(guī)定，由總理簽署并以國務院令名義發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號），當然屬于國務院制定的行政法規(guī)，屬于刑法中的“國家規(guī)定”。對此不言自明的問題，否定說者卻認為，《辦法》并未就民間高利貸行為做出明文禁止，因為，雖然該《辦法》第4條關于非法金融業(yè)務范圍的規(guī)定中有“中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動”一項，但成立該項的前提是未經(jīng)中國人民銀行批準而擅自從事活動，而民間借貸不存在需要中國人民銀行批準的問題，因而民間高利貸也不屬于未經(jīng)中國人民銀行批準而擅自從事的非法金融業(yè)務活動?！?7〕這種觀點將高利貸界定為正常的民間借貸，既不符合最高人民法院1991年《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、中國人民銀行2002年《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第2條的規(guī)定，也不符合社會通常觀念。實際上，由于依“國家規(guī)定”，只有金融機構才有權發(fā)放貸款，任何其他單位和個人都無權發(fā)放貸款，所以，即使沒有以上規(guī)定，即使利率沒有超過“四倍標準”，任何未經(jīng)批準而擅自向社會公眾出借資金并收取利息的行為，在本質(zhì)上都屬于《辦法》第4條第3項所指的“非法發(fā)放貸款”行為，因為兩者的行為類型完全相同。雖然“非法發(fā)放貸款”毫無疑問也屬于一種“非法金融業(yè)務”，但卻沒有必要繼續(xù)認定，因為這絲毫不影響我們直接將“非法發(fā)放貸款”認定為刑法第225條第4項中的“非法經(jīng)營行為”。因此，根本沒有必要根據(jù)任何規(guī)定或解釋去認定高利貸是否屬于“非法發(fā)放貸款”或“非法金融業(yè)務”，而直接根據(jù)兩者的相同本質(zhì)進行認定即可。以上規(guī)定只是為了區(qū)分高利貸與“民間借貸”，只是為了縮小打擊范圍，沒有也不可能否定高利貸的“非法發(fā)放貸款”本質(zhì)，因為事物的本質(zhì)是事物本身所固有的特征，這種特征不是立法或規(guī)定所能否認的。

還有否定說者認為，雖然高利貸具有非法發(fā)放貸款的非法金融業(yè)務性質(zhì)，但只是違反了中國人民銀行有關限制和打擊高利貸的行政規(guī)章，而沒有違反國家有關從事發(fā)放貸款金融業(yè)務的特別許可制度，不符合非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的要求，因為，根據(jù)同類解釋規(guī)則，刑法第225條第4項中的“違反國家規(guī)定”應當理解為違反國家的特別經(jīng)營許可制度，而發(fā)放高利貸并不需要取得任何主管部門的專門批準或特別許可，也不受任何機構監(jiān)管，風險和損失也是由自己承擔，與銀行放貸有著根本不同?！?8〕相似觀點認為，“違反國家規(guī)定”是指沒有按照要求進行審批而擅自從事法律規(guī)定需要批準或許可的經(jīng)營活動，雖然目前個人沒有從事放貸的資格，但這并不意味著高利貸行為是需要經(jīng)國家批準或許可的，因為高利貸并非商業(yè)性經(jīng)營行為，不可能取得國家的批準或許可?！?9〕還有學者否定高利貸的非法經(jīng)營行為性質(zhì)，認為非法經(jīng)營罪是指那些應該辦證而未辦證，應該經(jīng)許可而未經(jīng)許可，就私下從事商業(yè)性經(jīng)營活動的行為，而放高利貸行為并非商業(yè)性經(jīng)營行為，國家不可能為其辦證或許可其經(jīng)營?！?0〕

以上觀點的錯誤在于，根據(jù)能否取得國家批準或許可來認定高利貸是否具有非法發(fā)放貸款本質(zhì)、是否屬于一種非法經(jīng)營行為，而沒有根據(jù)高利貸本身是否具有非法發(fā)放貸款的本質(zhì)屬性來認定它是否一種非法經(jīng)營行為。如按以上觀點的邏輯，則任何非法經(jīng)營行為都不屬于非法經(jīng)營行為，因為它們都不可能正當合法地獲得國家批準或許可。其實，正確的推理方法是，凡是未經(jīng)國家批準而擅自向他人提供資金并收取利息的行為，都是非法發(fā)放貸款行為；既然連利率比金融機構利率低的放貸行為都屬于非法發(fā)放貸款行為，那么利率比金融機構利率高的放貸行為當然更屬于非法發(fā)放貸款行為。事實上，無論利率高低，金融機構以外的任何單位或個人都無法取得發(fā)放貸款的許可，擅自放貸的，都屬于非法放貸。從同類解釋規(guī)則來看，金融機構從事發(fā)放貸款業(yè)務，都需要取得國家批準或許可，這種批準或許可，與刑法第225條第1、2、3項中的批準或許可一樣，都屬于某種批準或許可，未經(jīng)批準或許可擅自發(fā)放高利貸或“低利貸”者，當然也屬于違反國家規(guī)定而未取得批準或許可，不能因為某行為因具有違法犯罪性質(zhì)而無法獲得國家批準或許可而否定行為具有違法犯罪性質(zhì)。

既然高利貸本質(zhì)上屬于一種非法發(fā)放貸款的非法經(jīng)營行為，則在刑法沒有設立專門犯罪的情況下，對其中“嚴重擾亂市場秩序”者，完全應當根據(jù)刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪論處。至于“嚴重擾亂市場秩序”是否界限過于模糊、在司法實踐有無實際意義（事實上是一種宣言式的毫無實際意義的規(guī)定），至于第4項規(guī)定是否屬于違反罪刑法定原則的“口袋罪”規(guī)定、是否會導致行政權和司法解釋權侵蝕立法權，則是刑法中各種兜底條款、概括條款都存在的立法合理性問題，不應影響司法實踐中嚴格依法適用。何況實際上，各種兜底條款、概括條款的存在都有其合理性，并不違背罪刑法定原則，因為立法者不可能事無巨細地事先規(guī)定立法以后所可能發(fā)生的所有應當定罪量刑的情形，為了保持立法的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的平衡，必然使用一些兜底條款或概括條款。

綜上，對刑法中的高利貸，應當以非法經(jīng)營罪論處。反之，對不以暴力催收為后盾的其他非法發(fā)放貸款行為，則不宜作為犯罪進行打擊。至于國家應當如何治理高利貸，是應以刑法打擊為主，還是應以民事、行政、經(jīng)濟手段為主，則不是刑法學所應解決和所能解決的問題，不能以此來否定刑法中罪名的解釋與適用。

五、對刑法中高利貸定罪量刑

并不違背罪刑相適應原則

由于刑法第175條高利轉貸罪中也有高利轉貸，而這種高利轉貸的利率完全可能超過“四倍標準”而屬于民商法中的高利貸，導致有人認識到兩者之間的相似性，進而將兩者進行對比，認為高利轉貸罪騙取了銀行貸款、改變了貸款用途，濫用了銀行信任，增加了銀行放貸風險，破壞了金融秩序，而以自有資金發(fā)放高利貸的風險僅僅在于行為人可能無法收回其自有資金，所以高利轉貸罪的社會危害程度應遠遠超過高利貸行為〔31〕，由于非法經(jīng)營罪的法定刑最高為有期徒刑十五年，高利轉貸罪的法定刑最高為有期徒刑七年，如果對高利貸以非法經(jīng)營罪論處，會導致輕罪重判、重罪輕判，從而違背罪刑相適應原則。〔32〕本文認為，這種觀點值得商榷，原因如下：

首先，刑法中高利貸的社會危害性，不在于它具有使放貸者無法收回放貸資金的危險，而在于它具有誘發(fā)其他暴力犯罪的高度危險，打擊這種高利貸不是為了保護發(fā)放高利貸者以防止其資金無法收回，而是為了保護社會公眾、為了維護社會秩序和諧穩(wěn)定。以上論者沒有區(qū)分通常的高利率貸款與刑法中的高利貸，甚至認為打擊犯罪是為了保護犯罪者的利益，因而將兩者的法定刑做了錯誤對比。

其次，如果放貸者“以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人”，但卻以違法犯罪等暴力手段強行催收，則同樣屬于刑法中的高利貸，應構成非法經(jīng)營罪而非高利轉貸罪，不能再適用刑法第175條，不存在輕罪重判等違背罪刑相適應原則的問題。詳言之，由于轉貸牟利中的放貸本質(zhì)上也是一種非法發(fā)放貸款的非法經(jīng)營行為，本來也可以按非法經(jīng)營罪論處而沒有必要作出特別規(guī)定，只是刑法為了處罰不以暴力催收的轉貸牟利行為，才特別規(guī)定高利轉貸罪，而對于以暴力催收的轉貸牟利行為，則仍應以非法經(jīng)營罪論處。刑法第175條的規(guī)定也足以說明，除了從金融機構套取信貸資金來放貸者以外，只要不是以暴力手段催收而是以完全正當合法的手段催收，即使是高利貸，也沒有動用刑罰予以懲罰的必要，因此，本文將刑法中的高利貸限制解釋為以暴力手段強行催收的高利貸，是合理的，是與刑法第175條的立法本意相匹配的。

再次，決定一個罪法定刑高低的因素，不僅有行為類型及行為結果，而且有犯罪發(fā)案率高低、犯罪者人身危險性大小、給社會造成的心理恐慌、是否具有誘發(fā)其他犯罪的高度危險性等多種因素。例如，僅從同樣金額的財物來講，盜竊罪的社會危害性應當?shù)陀诠室鈿呢斘镒锏纳鐣：π?，因為前者還存在將贓物發(fā)還被害人的可能性而后者則難以發(fā)還，但盜竊罪的法定刑要遠遠高于故意毀壞財物罪的法定刑，正是因為考慮了盜竊罪發(fā)案率高和盜竊犯人身危險性大等因素。同理，刑法中高利貸的發(fā)案率要遠遠高于刑法第175條高利轉貸的發(fā)案率，轉貸者能從金融機構貸出來的資金總是有限的，并且要按期還貸，遠不如用自有資金或者非法吸收的公眾存款來發(fā)放高利貸方便，并且在社會通常觀念里，發(fā)放高利貸者的人身危險性要遠遠高于轉貸牟利者的人身危險性，人們甚至很少知道高利轉貸罪，但是對高利貸給社會帶來的惡果則幾乎人人耳熟能詳。況且，立法者在規(guī)定非法經(jīng)營罪和高利轉貸罪的法定刑時，應當考慮到了兩者的社會危害性和罪刑相適應原則。因此，不能將兩者的法定刑進行簡單對比。

此外，由于對刑法中的高利貸以非法經(jīng)營罪論處，并不是因為高利貸本身具有多大的社會危害性，而是因為高利貸具有誘發(fā)各種暴力犯罪的高度危險性，因此其法定刑是否適當，應當與其性質(zhì)最相類似的犯罪的法定刑相比較。其中，非法經(jīng)營罪的法定刑為有期徒刑五年以下，情節(jié)特別嚴重者為五年至十五年有期徒刑；非法持有、私藏槍支、彈藥罪的法定刑為三年有期徒刑以下，情節(jié)嚴重者為三年至七年有期徒刑；賭博罪的法定刑為三年有期徒刑以下；開設賭場罪的法定刑為三年有期徒刑以下，情節(jié)嚴重者為三年至十年有期徒刑。鑒于刑法中高利貸具有誘發(fā)各種暴力犯罪的高度危險，所以其法定刑比其他犯罪稍微重一點并不違背罪刑相適應原則，并且司法機關可以在法定刑幅度內(nèi)判處相對較輕的刑罰。

六、結語

長期以來，刑法學者在探討高利貸應否入刑時，一直拘泥于高利貸在民商法領域中的含義。但實際上，絕大多數(shù)學者所探討的，并非單純的高利貸，而是附加了暴力催收內(nèi)涵的高利貸，因此才認為這種高利貸具有嚴重的社會危害性，進而探討對這種高利貸能否以非法經(jīng)營罪論處。偶爾有個別學者，認識到高利貸與高利貸衍生犯罪之間的區(qū)隔，卻由此走向另一個極端，認為對高利貸不能入刑，從而忽略了高利貸與其衍生犯罪之間的高度相關性，致使得出的結論與人們強烈要求處罰高利貸（實為附加了暴力催收內(nèi)涵的高利貸）的處罰感情相違背。一方面，單純的不以暴力催收為后盾的高利貸，體現(xiàn)的是雙方當事人之間的自由意志，是正常的經(jīng)濟交易，國家本來不應當干涉，至少不應當以刑罰來干涉；另一方面，在大多數(shù)高利貸中，放貸者為了降低放貸風險，都是以暴力催收為后盾，從而嚴重威脅甚至侵害借款方的人身安全，嚴重擾亂社會秩序，在高利貸與暴力犯罪之間，有著如影隨形的密切關系，為了預防因催收而誘發(fā)的暴力犯罪，有必要提前懲罰高利貸本身。因此，應當正視現(xiàn)實，明確承認刑法中的高利貸不同于其他法律中的高利貸，應僅指那種以暴力催收為后盾的高利貸，對這種高利貸應嚴厲打擊。由于刑法中的高利貸具有嚴重的社會危害性、刑事違法性（可以直接適用非法經(jīng)營罪）和應受刑罰懲罰性（刑事可罰性），完全符合犯罪的特征，所以應當依法追究放高利貸者的刑事責任。對于那些不以暴力催收為后盾的高利貸，則不宜以犯罪論處。對高利貸作區(qū)分對待，有利于引導發(fā)放高利貸者以正當合法的方式催收債務，從而減少暴力催收的野蠻愚昧行為、維護社會的和諧穩(wěn)定。

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（責任編輯：周中舉）