胡靖國

摘要：電子數(shù)據(jù)于2012年被納入法定證據(jù)類型。電子數(shù)據(jù)證據(jù)因其獨特的性質(zhì)特征而使得其取證、質(zhì)證過程需要解決較傳統(tǒng)類型證據(jù)更多的法律問題。本文從其概念和特征出發(fā)，分別分析電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證和質(zhì)證兩個過程中應(yīng)當(dāng)注意的法律問題。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；取證；質(zhì)證

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0202-01

一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)概述

電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指所有能夠以電子形式證明案件事實的證據(jù)材料，包括通過模擬和數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生的所有證據(jù)。根據(jù)學(xué)界討論，電子數(shù)據(jù)證據(jù)有以下特征。

（一）虛擬性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存在是虛擬的，其保存和解讀都需借助特定的電子設(shè)備，其存儲環(huán)境是網(wǎng)絡(luò)及電子設(shè)備，其以系統(tǒng)性作為其存儲的主要方式。電子數(shù)據(jù)無法直接被感知。

（二）變動性。電子數(shù)據(jù)極易被改動。此外，無操作指令情況下電子程序本身的運(yùn)行也可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)發(fā)生增、刪、改。

（三）可追蹤性。電子數(shù)據(jù)被改動、摧毀，現(xiàn)有技術(shù)都能夠檢測修改痕跡以及對其進(jìn)行再現(xiàn)。

（四）海量性。電子數(shù)據(jù)以字節(jié)的形式存在且只占據(jù)極小的物理空間，微型的儲存設(shè)備即可存儲海量的電子數(shù)據(jù)。

（五）多樣性。電子數(shù)據(jù)是融合文本、圖像、聲音、視頻和其他形式的多媒體證據(jù)。

（六）可復(fù)制性。借助現(xiàn)有技術(shù)，電子數(shù)據(jù)可以被簡單且精準(zhǔn)的復(fù)制。

二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證中應(yīng)注意的法律問題

（一）取證主體的規(guī)范

電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性要求取證主體具備一定的專業(yè)技術(shù)，實務(wù)中的取證主體在技術(shù)上往往缺乏專業(yè)性，很可能因取證的操作方式不當(dāng)而導(dǎo)致收集的電子證據(jù)缺乏證據(jù)能力。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對電子數(shù)據(jù)的取證主體進(jìn)行關(guān)應(yīng)的專業(yè)培訓(xùn)與能力審查或者指派或者聘請專業(yè)技術(shù)人員來收集、提取有關(guān)電子數(shù)據(jù)。

（二）電子數(shù)據(jù)取證程序的規(guī)范

電子數(shù)據(jù)取證過程中的細(xì)微失誤即可使作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)真實性受疑甚至損毀滅失，故電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力發(fā)揮的前提是嚴(yán)格而系統(tǒng)的取證程序。

1.電子數(shù)據(jù)的取得。首先，電子數(shù)據(jù)的取得需要具有專業(yè)技能的取證主體利用科技手段。其次，應(yīng)當(dāng)對取得的電子數(shù)據(jù)做原件認(rèn)定。根據(jù)我國的《電子簽名法》第5條之規(guī)定可知只要數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的未被更改且完整則可以被認(rèn)定為原件，而并非該電文本身必須是初次生成以及初次被固定。該條文中的“數(shù)據(jù)電文”可作廣義的理解為電子數(shù)據(jù)，故能夠證明電子數(shù)據(jù)從獲取到作為證據(jù)出示的過程中未被刪改，則可以認(rèn)定該證據(jù)滿足原件形式要求。

2.電子數(shù)據(jù)的儲存。電子數(shù)據(jù)的保存包括兩方面：電子數(shù)據(jù)本身和其所依托的介質(zhì)。

3.電子數(shù)據(jù)分析階段。在檢驗分析時，應(yīng)當(dāng)盡量以原數(shù)據(jù)的備份數(shù)據(jù)作為檢驗分析的對象，避免對原始電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性及真實性造成影響。

（三）電子數(shù)據(jù)取證過程偵查權(quán)與隱私權(quán)權(quán)利沖突與解決

在實踐中，偵查機(jī)關(guān)為獲取某一儲存介質(zhì)中作為犯罪證據(jù)的電子數(shù)據(jù)往往需要對該設(shè)備中其它被搜查人應(yīng)受隱私權(quán)保護(hù)的信息做相關(guān)的搜查工作。此外，存儲電子數(shù)據(jù)的電子設(shè)備一旦被扣押到了偵查機(jī)關(guān)則極大的減少了外界對搜查活動的客觀制約，一旦偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)則可能對公民的合法權(quán)益造成極大的傷害。筆者認(rèn)為為盡可能避免此類情況的發(fā)生應(yīng)當(dāng)在程序和實體兩個方面對偵察機(jī)關(guān)的偵察活動作出制約。程序上，偵查機(jī)關(guān)在實施搜查、扣押等可能侵犯公民合法權(quán)益的活動前應(yīng)當(dāng)取得司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀，并以法規(guī)定例外情況，若非如此取得的證據(jù)不具有證據(jù)能力；實體上，對搜查的理由及范圍做出限定應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)簽發(fā)搜查、扣押令狀的前提。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)在質(zhì)證中應(yīng)注意的法律問題

（一）電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性的認(rèn)定

在程序上。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條的規(guī)定，在收集和提取電子數(shù)據(jù)時，證人一般應(yīng)在場見證。只有符合法定例外情況時，才可以沒有證人。且筆者認(rèn)為，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》所規(guī)定的電子數(shù)據(jù)收集中的錄像制度與見證人制度應(yīng)當(dāng)同時適用，只有在允許沒有見證人的例外情況下方允許在電子數(shù)據(jù)的收集過程中只有錄像。同時，電子數(shù)據(jù)收集的證人必須具備資格，《刑事訴訟法》第六十七款和第一款規(guī)定的人不得作證。

此外，筆者認(rèn)為竊聽、偷錄等非法秘密錄制方式獲得的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力。

（二）電子數(shù)據(jù)真實性的認(rèn)定

電子數(shù)據(jù)在真實性認(rèn)定上的特殊在于電子數(shù)據(jù)必須依賴于電子設(shè)備，無論生成、存儲還是傳遞、導(dǎo)出都以相關(guān)硬件和軟件為必要條件。任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題則電子數(shù)所傳遞的信息的真實性都受疑；其次，電子數(shù)據(jù)的原件與復(fù)制件往往也能對電子數(shù)據(jù)的真實性構(gòu)成挑戰(zhàn)?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第二十二條及二十八條均規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)完整性和真實性的審查，不能保證電子數(shù)據(jù)完整性及真實性的情況，電子數(shù)據(jù)不能作為確定案件事實的依據(jù)，但筆者認(rèn)為只要在格式上對其進(jìn)行過修改但不至于影響其內(nèi)容的完整與真實也不能就此否定其完整性及法律效力。

四、總結(jié)

電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有獨特的性質(zhì)特征。這些特性決定了在電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證過程中應(yīng)當(dāng)規(guī)范取證主體與取證程序，防止偵查權(quán)對隱私權(quán)的侵犯；同時在質(zhì)證過程中應(yīng)當(dāng)注重對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性、合法性、完整性的認(rèn)定。

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