何俊志

導(dǎo) 論

2015年修改的立法法將地方立法權(quán)授予設(shè)區(qū)的市以來，學(xué)術(shù)界圍繞著設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的基本性質(zhì)問題展開了多元的解讀。在解讀的過程中逐漸形成了一些差異化的觀點(diǎn)。在本文中，筆者將這些觀點(diǎn)歸納為派生論、專屬論和輔助論三種。在逐一介紹這幾種觀點(diǎn)的核心內(nèi)容之后，本文將檢討上述三種觀點(diǎn)的主要問題。接下來，將結(jié)合當(dāng)代中國政治制度的基本性質(zhì)，提出一種從全權(quán)與限權(quán)的角度來理解當(dāng)代中國立法體制的理論解釋。在作者看來，這種新的解釋不但有利于更好地理解中國立法體制的變遷模式，也有利于啟發(fā)立法體制的改革與完善。

一、關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)性質(zhì)的三種解讀

筆者將第一種討論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)稱之為派生論。在派生論者們看來，無論從憲法地方組織法的規(guī)定還是國家立法機(jī)構(gòu)關(guān)于修改地方組織法的說明來看，設(shè)區(qū)的市一級(jí)人大及其常委會(huì)并不具有省級(jí)人大及其常委會(huì)一樣完整的地方立法權(quán)，其立法權(quán)是省級(jí)人大地方立法權(quán)所派生的。派生的根源在于，憲法賦予省級(jí)人大及其常委會(huì)地方立法權(quán)。設(shè)區(qū)的市一級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，在未經(jīng)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)之前，是沒有生效的，其制定的地方性法規(guī)的效力，是由省級(jí)人大常委會(huì)賦予的[1]。簡言之，在這種觀點(diǎn)看來，之所以說設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)擁有的立法權(quán)是一種派生性權(quán)力，主要的理由有二：一是憲法沒有直接授權(quán)；二是設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)的立法要經(jīng)過省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才能生效。

而與此相反的是，另外一些論者則提出，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)的立法權(quán)是一種專屬立法權(quán)。在這種觀點(diǎn)看來，立法法之所以在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”和“歷史文化保護(hù)”這三個(gè)方面明文列舉為設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)限的范圍，是對(duì)設(shè)區(qū)的市的專屬立法權(quán)的確認(rèn)。雖然在中國的憲法和地方組織法中都找不到地方專屬立法權(quán)的實(shí)際依據(jù)，但是依據(jù)法理和政府運(yùn)作的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，的確存在一定的事項(xiàng)范圍，中央政府幾乎不會(huì)干預(yù)[2]。 因此，無論是從立法法的規(guī)定還是實(shí)際立法的經(jīng)驗(yàn)來看，專屬立法權(quán)不但是值得追求的一種理想，而且已經(jīng)是一種事實(shí)。

不過，另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然專屬立法權(quán)理論是一種美好的圖景，但是這一主張?jiān)谖覈恼误w制卻難以付諸實(shí)施，因?yàn)榉缮洗嬖诘牧⒎?quán)限重疊的既存事實(shí)，已經(jīng)表明二者之間并不存在相互排斥的關(guān)系。在實(shí)踐中更能引領(lǐng)這一關(guān)系處理的原則應(yīng)該是輔助原則，即重疊權(quán)限先由設(shè)區(qū)的市來行使的原則具體展開。在立法法規(guī)定的設(shè)區(qū)的市可以行使的三個(gè)方面的立法權(quán)限內(nèi)，應(yīng)該首先發(fā)揮設(shè)區(qū)的市的能動(dòng)性，只有在設(shè)區(qū)的市依靠自身能力無法解決的情況下，才由省級(jí)立法主體行使立法權(quán)[3]。 為了簡便，我們可以將這種觀點(diǎn)稱之為輔助論。

上述三種觀點(diǎn)雖然屬于學(xué)理上的探討，而且主要是針對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)性質(zhì)而展開。但是上述爭論引出的問題并不僅限于設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)性質(zhì)，而且還涉及所有地方立法權(quán)的性質(zhì)。而要全面理解所有地方立法權(quán)的性質(zhì)，又必須要將全國性立法權(quán)的性質(zhì)一同放入，以在一種結(jié)構(gòu)性視角下從整個(gè)立法體制中來理解地方立法權(quán)的性質(zhì)。

二、對(duì)三種觀點(diǎn)的反思與檢討

首先不難推導(dǎo)出的觀點(diǎn)是，支撐派生論的兩個(gè)基本論據(jù)而今已經(jīng)明顯不成立。2018年新修訂的憲法第一百條明確規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。憲法的這一規(guī)定不但直接為設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)行使立法權(quán)提供了直接依據(jù)，而且將設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)的依據(jù)設(shè)定為“法律”而不是“地方性法規(guī)”，顯然是在依據(jù)方面直接繞過了省級(jí)人大所制定的地方性法規(guī)。雖然憲法同時(shí)規(guī)定了設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行，但是批準(zhǔn)后施行顯然不能作為立法權(quán)派生的依據(jù)，因?yàn)榇饲坝嘘P(guān)法律對(duì)較大的市立法權(quán)的行使也有同樣的規(guī)定。但論者并沒有將先前的較大的市的立法權(quán)設(shè)定為省級(jí)人大立法權(quán)的派生權(quán)力。按照這種邏輯推下去，改革開放之初的省級(jí)立法權(quán)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法權(quán)，是不是也屬于國家立法權(quán)的派生？

正如輔助論指出的那樣，在目前的憲法體制之下，中國立法體制中并不存在專屬立法權(quán)存在的依據(jù)，而且在現(xiàn)實(shí)之中也難以成為指導(dǎo)原則。僅就法律條文的規(guī)定而言，2015年的立法法將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”和“歷史文化保護(hù)”等列舉為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)行使的三個(gè)方面，并不意味著這是三個(gè)其他立法主體不能進(jìn)入的領(lǐng)域。進(jìn)而言之，專屬立法權(quán)存在的前提是縱向的各級(jí)政府之間在事權(quán)上有明確的劃分，進(jìn)而通過立法權(quán)限的劃分來加以保障。而根據(jù)憲法第三條的規(guī)定，中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。顯然，只要有“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”的存在，就不可能存在地方的專屬權(quán)力，當(dāng)然也就推不出地方人大及其常委會(huì)享有專屬立法權(quán)。

而輔助論的問題則在于，實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)“專屬立法權(quán)”一種理想的原則，只不過在目前縱向的各級(jí)政權(quán)之間事權(quán)高度重疊的情況下，以“輔助”原則作為權(quán)宜之計(jì)。一旦“專屬立法權(quán)”不可能成為一種理想原則，則“輔助”原則也就成為無根之木。同時(shí)，輔助論在事實(shí)上設(shè)定的設(shè)區(qū)的市在某些領(lǐng)域的立法優(yōu)先的原則，在現(xiàn)實(shí)之中也很難實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?，無論是全國還是省一級(jí)的立法機(jī)關(guān)欲就某一領(lǐng)域進(jìn)行立法之際，并不將市級(jí)立法的優(yōu)先作為前提。即使在2015年立法法列舉的三個(gè)領(lǐng)域之內(nèi)，實(shí)際上是全國和省一級(jí)立法主體先立法還是市一級(jí)先立法，在現(xiàn)實(shí)之中也存在著多種模式。

除了各自在理論和事實(shí)上難以自圓其說之外，上述三種觀點(diǎn)的一個(gè)共同之處，都主要是通過與省級(jí)立法權(quán)的關(guān)系來探討設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的性質(zhì)。而從性質(zhì)上講，省級(jí)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)，同樣屬于一種地方立法權(quán)。只有在將全國性立法權(quán)與地方立法權(quán)的關(guān)系納入其中之后，才能更為全面地理解設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的基本性質(zhì)。同時(shí)，上述三種觀點(diǎn)也都有一種共同的假設(shè)，即設(shè)區(qū)的市“本來”應(yīng)該有獨(dú)立的立法權(quán)，只是在特定的背景下，才引出了特殊的性質(zhì)。

三、構(gòu)建一種新的理論模式

在民主制下，不是人為法律而存在，而是法律為人而存在；在這里人的存在就是法律，而在國家制度的其他形式中，人卻是法律規(guī)定的存在[4]。 基于人的自由優(yōu)先于憲法和法律的原則，在早期的蘇維埃實(shí)踐中，作為一個(gè)全權(quán)機(jī)關(guān)的蘇維埃，其主要的功能之一，就是要保證有可能把議會(huì)制的長處和直接民主制的長處結(jié)合起來，就是說把立法權(quán)和法律執(zhí)行權(quán)結(jié)合于選舉出的人民代表身上[5]。 在選舉產(chǎn)生的人民代表來集體行使立法權(quán)和法律執(zhí)行權(quán)的基本原則之下，作為全權(quán)機(jī)關(guān)的人民代表大會(huì)將人民的意志表達(dá)為憲法，憲法再具體規(guī)定立法權(quán)限的配置。顯然，具體的立法體制的改變，就來自于體現(xiàn)人民意志的憲法的具體條文的設(shè)定。

在當(dāng)代中國的政治實(shí)踐中，1954年憲法第二十二條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)。1982年憲法第一百條則規(guī)定，省、直轄市和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。2018年新修訂的憲法第一百條明確規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。這一動(dòng)態(tài)的過程，體現(xiàn)人民意志的憲法，可以隨著時(shí)間的變化而不斷地調(diào)整和重新配置立法權(quán)的分布。而在當(dāng)代中國政治中的體現(xiàn)則是不斷通過憲法直接授權(quán)而下放立法權(quán)。

但是，這種立法權(quán)的下放又并不是一種分權(quán)式下放，而是一種放權(quán)式下放。首先是因?yàn)?，?982年憲法開始，在下放立法權(quán)的同時(shí)憲法又規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。與此同時(shí)，全國人大常委會(huì)還負(fù)責(zé)解釋憲法和監(jiān)督憲法的實(shí)施。縣級(jí)以上的地方各級(jí)人大常委會(huì)雖然有權(quán)撤銷下一級(jí)人民代表大會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q議，但是并不能撤銷下一級(jí)地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)。

另外，根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室2014年發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書的論述，憲法和香港基本法規(guī)定的特別行政區(qū)制度是國家對(duì)某些區(qū)域采取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對(duì)香港特別行政區(qū)的全面管治權(quán)，既包括中央直接行使的權(quán)力，也包括授權(quán)香港特別行政區(qū)依法實(shí)行高度自治。對(duì)于香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，中央具有監(jiān)督權(quán)力[6]。

改革開放以來憲法直接規(guī)定下放的立法權(quán)和憲法規(guī)定設(shè)立特別行政區(qū)的實(shí)踐都表明，無論是在普通行政區(qū)還是特別行政區(qū)，地方立法主體行使的立法權(quán)都是一種受到限制的立法權(quán)。而與此相反的是，作為全國性代表機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)所行使的立法權(quán)，則是一種全權(quán)性的立法權(quán)。

因此，無論是從當(dāng)代中國政治制度建立的理論基礎(chǔ)還是實(shí)踐脈絡(luò)中都可以得出的結(jié)論是，在當(dāng)代中國的立法體制下，全國人民代表大會(huì)所行使的是一種全權(quán)性的立法權(quán)，而地方立法主體所行使的則是一種限制性立法權(quán)。全國人民代表大會(huì)雖然在現(xiàn)實(shí)之中表現(xiàn)出的是不斷下放立法權(quán)并授予某些區(qū)域高度自治的立法權(quán)，但是這些立法權(quán)都是一種受到限制的立法權(quán)。全國人民代表大會(huì)既可以直接依據(jù)憲法而撤銷地方立法主體的立法，還在理論上可以調(diào)整甚至收回某些立法權(quán)。一些學(xué)者在現(xiàn)實(shí)之中表達(dá)的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)立法”的立法體制，同樣可以看作是對(duì)這種立法體制的承認(rèn)。

四、理論及實(shí)踐意義

在規(guī)范意義上，將中國的立法體制在性質(zhì)上界定為“全權(quán)與限權(quán)”，才能回應(yīng)經(jīng)典馬克思主義關(guān)于人民自由優(yōu)先于憲法和法律的基本原則，使得體現(xiàn)社會(huì)主義價(jià)值的立法體制的制度設(shè)計(jì)不會(huì)偏離基本的價(jià)值。只有依據(jù)這一原則，才能推導(dǎo)出體現(xiàn)人民意志的全國人民代表大會(huì)，必須要依據(jù)客觀形勢(shì)的變化和人民訴求的變化，適時(shí)調(diào)整國家的立法體制，在不同的立法主體之間以便于人民自由的實(shí)現(xiàn)為原則而科學(xué)合理地配置各級(jí)立法主體之間的權(quán)限關(guān)系。

在經(jīng)驗(yàn)意義上，將中國的立法體制理解為“全權(quán)與限權(quán)”關(guān)系之后，會(huì)更有利于學(xué)術(shù)界超越傳統(tǒng)的單一制與聯(lián)邦制下的立法權(quán)限之爭，基于當(dāng)代中國政治制度的價(jià)值原則、制度結(jié)構(gòu)和實(shí)踐歷程而理解當(dāng)代中國立法體制的運(yùn)行模式與變動(dòng)趨勢(shì)。這一視角可能會(huì)在理論上產(chǎn)生出的突破是，與傳統(tǒng)的單一制和聯(lián)邦制背景下的立法權(quán)配置模式不同的是，在沒有地方自治這一基本制度背景之下，當(dāng)代中國是如何在通過限制性立法主體的逐步培育而應(yīng)對(duì)不斷變化的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

還需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，除了基本的價(jià)值原則和歷史遺產(chǎn)之外，當(dāng)代中國政治制度之中還有兩個(gè)重要的特點(diǎn)也決定了“全權(quán)與限權(quán)”模式共存的必然。第一個(gè)獨(dú)特之處是，與其他縱向各級(jí)政權(quán)之間存在相對(duì)明晰的權(quán)限劃分不同而在各級(jí)政權(quán)之間存在權(quán)限重疊的原因是，從全國人民代表大會(huì)到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會(huì)，都屬于“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)。由于各級(jí)代表議機(jī)構(gòu)都具有“國家”屬性，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)與其他各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系就不是一種純粹的“國家”與“地方”的關(guān)系。換言之，改革開放以來全國人民代表大會(huì)通過修改憲法對(duì)地方各級(jí)人大授予立法權(quán)的行為，并不是一種簡單的“中央”向“地方”授權(quán)的行為，而是一種最高“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)向其他“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的行為。由此而形成的立法體制也就是一種全國性的“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”與地方各級(jí)”國家”權(quán)力機(jī)關(guān)之間的“全權(quán)與限權(quán)”關(guān)系。第二個(gè)獨(dú)特之處是，與世界上大多數(shù)國家將本國政府在縱向上區(qū)分為全國性、地區(qū)性和地方性政府不同的是，根據(jù)中國憲法的規(guī)定，省級(jí)以下的政府都是地方政府。由于不存在全國性政府、地區(qū)性政府和地方性政府明確區(qū)分，中國的中央之下的政府都是地方政府，而且是帶有“國家”屬性的地方政府。正是在這種大的制度結(jié)構(gòu)之下，才有可能出現(xiàn)以“在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方主動(dòng)性、積極性原則”指導(dǎo)下的立法體制調(diào)整過程。

回到起點(diǎn)，在全國人大及其常委會(huì)與地方各級(jí)人大及其常委會(huì)之間的立法權(quán)限關(guān)系是一種“全權(quán)與限權(quán)”的關(guān)系的基礎(chǔ)上，由于各級(jí)人大及其常委會(huì)行使的立法權(quán)都是一種地方“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)所行使的立法權(quán)，上下級(jí)人大及其常委會(huì)之間在立法過程中就形成了兩種工作關(guān)系。一是上下級(jí)立法主體之間并不是一種分權(quán)關(guān)系，而是一種立法范圍由上而下逐步縮小的關(guān)系，越到下級(jí)，人大及其常委會(huì)立法領(lǐng)域所受到的限制領(lǐng)域就越多。正是在這個(gè)意義上，只有全國人大及其常委會(huì)才享有專屬于國家最高層面的立法權(quán)，地方各級(jí)人大都不享有專屬立法權(quán)而只享有憲法授予的限制性立法權(quán)。二是上下級(jí)人大及其常委會(huì)之間在理論上并不存在以分權(quán)為前提的專屬和共享立法領(lǐng)域，在實(shí)際的立法工作中只存在上級(jí)人大常委會(huì)對(duì)下級(jí)人大及其常委會(huì)在立法過程中的工作指導(dǎo)和立法結(jié)果合法性審查與監(jiān)督關(guān)系。

注釋：

[1]王正斌：《〈立法法〉對(duì)設(shè)區(qū)的市一級(jí)地方立法制度的重大修改》，載《中國法律評(píng)論》2015年第2期。

[2]向力立：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。

[3]程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，載《政治與法律》2015年第8期。肖迪明：《問題與對(duì)策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期。

[4]馬克思：《黑格爾法哲學(xué)批判》，人民出版社1963年版，第49、50頁。

[5]【蘇】雅羅斯拉夫斯基：《二十五年的蘇維埃政權(quán)》（中文版），外國文書籍出版局1943年版，第6頁。

[6]來源：《人民網(wǎng)》：http：//hm.people.com.cn/n/2014/0611/c42272-25131504.html，2018/10/12.

（作者單位：中山大學(xué)政治與公共事務(wù)管理學(xué)院、中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院。本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目：人大代表選舉制度改革的實(shí)證研究與理論解釋〔17AZZ005〕）