何俊志

導(dǎo) 論

2015年修改的立法法將地方立法權(quán)授予設(shè)區(qū)的市以來，學(xué)術(shù)界圍繞著設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的基本性質(zhì)問題展開了多元的解讀。在解讀的過程中逐漸形成了一些差異化的觀點。在本文中，筆者將這些觀點歸納為派生論、專屬論和輔助論三種。在逐一介紹這幾種觀點的核心內(nèi)容之后，本文將檢討上述三種觀點的主要問題。接下來，將結(jié)合當(dāng)代中國政治制度的基本性質(zhì)，提出一種從全權(quán)與限權(quán)的角度來理解當(dāng)代中國立法體制的理論解釋。在作者看來，這種新的解釋不但有利于更好地理解中國立法體制的變遷模式，也有利于啟發(fā)立法體制的改革與完善。

一、關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)性質(zhì)的三種解讀

筆者將第一種討論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)性質(zhì)的觀點稱之為派生論。在派生論者們看來，無論從憲法地方組織法的規(guī)定還是國家立法機(jī)構(gòu)關(guān)于修改地方組織法的說明來看，設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會并不具有省級人大及其常委會一樣完整的地方立法權(quán)，其立法權(quán)是省級人大地方立法權(quán)所派生的。派生的根源在于，憲法賦予省級人大及其常委會地方立法權(quán)。設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，在未經(jīng)省級人大常委會批準(zhǔn)之前，是沒有生效的，其制定的地方性法規(guī)的效力，是由省級人大常委會賦予的[1]。簡言之，在這種觀點看來，之所以說設(shè)區(qū)的市人大及其常委會擁有的立法權(quán)是一種派生性權(quán)力，主要的理由有二：一是憲法沒有直接授權(quán)；二是設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的立法要經(jīng)過省級人大常委會批準(zhǔn)后才能生效。

而與此相反的是，另外一些論者則提出，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的立法權(quán)是一種專屬立法權(quán)。在這種觀點看來，立法法之所以在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”和“歷史文化保護(hù)”這三個方面明文列舉為設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)限的范圍，是對設(shè)區(qū)的市的專屬立法權(quán)的確認(rèn)。雖然在中國的憲法和地方組織法中都找不到地方專屬立法權(quán)的實際依據(jù)，但是依據(jù)法理和政府運(yùn)作的實際經(jīng)驗，的確存在一定的事項范圍，中央政府幾乎不會干預(yù)[2]。 因此，無論是從立法法的規(guī)定還是實際立法的經(jīng)驗來看，專屬立法權(quán)不但是值得追求的一種理想，而且已經(jīng)是一種事實。

不過，另外一種觀點則認(rèn)為，雖然專屬立法權(quán)理論是一種美好的圖景，但是這一主張在我國的政治體制卻難以付諸實施，因為法律上存在的立法權(quán)限重疊的既存事實，已經(jīng)表明二者之間并不存在相互排斥的關(guān)系。在實踐中更能引領(lǐng)這一關(guān)系處理的原則應(yīng)該是輔助原則，即重疊權(quán)限先由設(shè)區(qū)的市來行使的原則具體展開。在立法法規(guī)定的設(shè)區(qū)的市可以行使的三個方面的立法權(quán)限內(nèi)，應(yīng)該首先發(fā)揮設(shè)區(qū)的市的能動性，只有在設(shè)區(qū)的市依靠自身能力無法解決的情況下，才由省級立法主體行使立法權(quán)[3]。 為了簡便，我們可以將這種觀點稱之為輔助論。

上述三種觀點雖然屬于學(xué)理上的探討，而且主要是針對設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)性質(zhì)而展開。但是上述爭論引出的問題并不僅限于設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)性質(zhì)，而且還涉及所有地方立法權(quán)的性質(zhì)。而要全面理解所有地方立法權(quán)的性質(zhì)，又必須要將全國性立法權(quán)的性質(zhì)一同放入，以在一種結(jié)構(gòu)性視角下從整個立法體制中來理解地方立法權(quán)的性質(zhì)。

二、對三種觀點的反思與檢討

首先不難推導(dǎo)出的觀點是，支撐派生論的兩個基本論據(jù)而今已經(jīng)明顯不成立。2018年新修訂的憲法第一百條明確規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。憲法的這一規(guī)定不但直接為設(shè)區(qū)的市人大及其常委會行使立法權(quán)提供了直接依據(jù)，而且將設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)的依據(jù)設(shè)定為“法律”而不是“地方性法規(guī)”，顯然是在依據(jù)方面直接繞過了省級人大所制定的地方性法規(guī)。雖然憲法同時規(guī)定了設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行，但是批準(zhǔn)后施行顯然不能作為立法權(quán)派生的依據(jù)，因為此前有關(guān)法律對較大的市立法權(quán)的行使也有同樣的規(guī)定。但論者并沒有將先前的較大的市的立法權(quán)設(shè)定為省級人大立法權(quán)的派生權(quán)力。按照這種邏輯推下去，改革開放之初的省級立法權(quán)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法權(quán)，是不是也屬于國家立法權(quán)的派生？

正如輔助論指出的那樣，在目前的憲法體制之下，中國立法體制中并不存在專屬立法權(quán)存在的依據(jù)，而且在現(xiàn)實之中也難以成為指導(dǎo)原則。僅就法律條文的規(guī)定而言，2015年的立法法將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”和“歷史文化保護(hù)”等列舉為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)行使的三個方面，并不意味著這是三個其他立法主體不能進(jìn)入的領(lǐng)域。進(jìn)而言之，專屬立法權(quán)存在的前提是縱向的各級政府之間在事權(quán)上有明確的劃分，進(jìn)而通過立法權(quán)限的劃分來加以保障。而根據(jù)憲法第三條的規(guī)定，中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。顯然，只要有“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”的存在，就不可能存在地方的專屬權(quán)力，當(dāng)然也就推不出地方人大及其常委會享有專屬立法權(quán)。

而輔助論的問題則在于，實際上已經(jīng)承認(rèn)“專屬立法權(quán)”一種理想的原則，只不過在目前縱向的各級政權(quán)之間事權(quán)高度重疊的情況下，以“輔助”原則作為權(quán)宜之計。一旦“專屬立法權(quán)”不可能成為一種理想原則，則“輔助”原則也就成為無根之木。同時，輔助論在事實上設(shè)定的設(shè)區(qū)的市在某些領(lǐng)域的立法優(yōu)先的原則，在現(xiàn)實之中也很難實現(xiàn)。這是因為，無論是全國還是省一級的立法機(jī)關(guān)欲就某一領(lǐng)域進(jìn)行立法之際，并不將市級立法的優(yōu)先作為前提。即使在2015年立法法列舉的三個領(lǐng)域之內(nèi)，實際上是全國和省一級立法主體先立法還是市一級先立法，在現(xiàn)實之中也存在著多種模式。

除了各自在理論和事實上難以自圓其說之外，上述三種觀點的一個共同之處，都主要是通過與省級立法權(quán)的關(guān)系來探討設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的性質(zhì)。而從性質(zhì)上講，省級人大及其常委會的立法權(quán)，同樣屬于一種地方立法權(quán)。只有在將全國性立法權(quán)與地方立法權(quán)的關(guān)系納入其中之后，才能更為全面地理解設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的基本性質(zhì)。同時，上述三種觀點也都有一種共同的假設(shè)，即設(shè)區(qū)的市“本來”應(yīng)該有獨立的立法權(quán)，只是在特定的背景下，才引出了特殊的性質(zhì)。

三、構(gòu)建一種新的理論模式

在民主制下，不是人為法律而存在，而是法律為人而存在；在這里人的存在就是法律，而在國家制度的其他形式中，人卻是法律規(guī)定的存在[4]。 基于人的自由優(yōu)先于憲法和法律的原則，在早期的蘇維埃實踐中，作為一個全權(quán)機(jī)關(guān)的蘇維埃，其主要的功能之一，就是要保證有可能把議會制的長處和直接民主制的長處結(jié)合起來，就是說把立法權(quán)和法律執(zhí)行權(quán)結(jié)合于選舉出的人民代表身上[5]。 在選舉產(chǎn)生的人民代表來集體行使立法權(quán)和法律執(zhí)行權(quán)的基本原則之下，作為全權(quán)機(jī)關(guān)的人民代表大會將人民的意志表達(dá)為憲法，憲法再具體規(guī)定立法權(quán)限的配置。顯然，具體的立法體制的改變，就來自于體現(xiàn)人民意志的憲法的具體條文的設(shè)定。

在當(dāng)代中國的政治實踐中，1954年憲法第二十二條規(guī)定，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)。1982年憲法第一百條則規(guī)定，省、直轄市和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。2018年新修訂的憲法第一百條明確規(guī)定：設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。這一動態(tài)的過程，體現(xiàn)人民意志的憲法，可以隨著時間的變化而不斷地調(diào)整和重新配置立法權(quán)的分布。而在當(dāng)代中國政治中的體現(xiàn)則是不斷通過憲法直接授權(quán)而下放立法權(quán)。

但是，這種立法權(quán)的下放又并不是一種分權(quán)式下放，而是一種放權(quán)式下放。首先是因為，自1982年憲法開始，在下放立法權(quán)的同時憲法又規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。與此同時，全國人大常委會還負(fù)責(zé)解釋憲法和監(jiān)督憲法的實施?？h級以上的地方各級人大常委會雖然有權(quán)撤銷下一級人民代表大會不適當(dāng)?shù)臎Q議，但是并不能撤銷下一級地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

另外，根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室2014年發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書的論述，憲法和香港基本法規(guī)定的特別行政區(qū)制度是國家對某些區(qū)域采取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區(qū)的全面管治權(quán)，既包括中央直接行使的權(quán)力，也包括授權(quán)香港特別行政區(qū)依法實行高度自治。對于香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，中央具有監(jiān)督權(quán)力[6]。

改革開放以來憲法直接規(guī)定下放的立法權(quán)和憲法規(guī)定設(shè)立特別行政區(qū)的實踐都表明，無論是在普通行政區(qū)還是特別行政區(qū)，地方立法主體行使的立法權(quán)都是一種受到限制的立法權(quán)。而與此相反的是，作為全國性代表機(jī)關(guān)的全國人民代表大會所行使的立法權(quán)，則是一種全權(quán)性的立法權(quán)。

因此，無論是從當(dāng)代中國政治制度建立的理論基礎(chǔ)還是實踐脈絡(luò)中都可以得出的結(jié)論是，在當(dāng)代中國的立法體制下，全國人民代表大會所行使的是一種全權(quán)性的立法權(quán)，而地方立法主體所行使的則是一種限制性立法權(quán)。全國人民代表大會雖然在現(xiàn)實之中表現(xiàn)出的是不斷下放立法權(quán)并授予某些區(qū)域高度自治的立法權(quán)，但是這些立法權(quán)都是一種受到限制的立法權(quán)。全國人民代表大會既可以直接依據(jù)憲法而撤銷地方立法主體的立法，還在理論上可以調(diào)整甚至收回某些立法權(quán)。一些學(xué)者在現(xiàn)實之中表達(dá)的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級立法”的立法體制，同樣可以看作是對這種立法體制的承認(rèn)。

四、理論及實踐意義

在規(guī)范意義上，將中國的立法體制在性質(zhì)上界定為“全權(quán)與限權(quán)”，才能回應(yīng)經(jīng)典馬克思主義關(guān)于人民自由優(yōu)先于憲法和法律的基本原則，使得體現(xiàn)社會主義價值的立法體制的制度設(shè)計不會偏離基本的價值。只有依據(jù)這一原則，才能推導(dǎo)出體現(xiàn)人民意志的全國人民代表大會，必須要依據(jù)客觀形勢的變化和人民訴求的變化，適時調(diào)整國家的立法體制，在不同的立法主體之間以便于人民自由的實現(xiàn)為原則而科學(xué)合理地配置各級立法主體之間的權(quán)限關(guān)系。

在經(jīng)驗意義上，將中國的立法體制理解為“全權(quán)與限權(quán)”關(guān)系之后，會更有利于學(xué)術(shù)界超越傳統(tǒng)的單一制與聯(lián)邦制下的立法權(quán)限之爭，基于當(dāng)代中國政治制度的價值原則、制度結(jié)構(gòu)和實踐歷程而理解當(dāng)代中國立法體制的運(yùn)行模式與變動趨勢。這一視角可能會在理論上產(chǎn)生出的突破是，與傳統(tǒng)的單一制和聯(lián)邦制背景下的立法權(quán)配置模式不同的是，在沒有地方自治這一基本制度背景之下，當(dāng)代中國是如何在通過限制性立法主體的逐步培育而應(yīng)對不斷變化的社會與經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

還需要強(qiáng)調(diào)的一點，除了基本的價值原則和歷史遺產(chǎn)之外，當(dāng)代中國政治制度之中還有兩個重要的特點也決定了“全權(quán)與限權(quán)”模式共存的必然。第一個獨特之處是，與其他縱向各級政權(quán)之間存在相對明晰的權(quán)限劃分不同而在各級政權(quán)之間存在權(quán)限重疊的原因是，從全國人民代表大會到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會，都屬于“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)。由于各級代表議機(jī)構(gòu)都具有“國家”屬性，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)與其他各級權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系就不是一種純粹的“國家”與“地方”的關(guān)系。換言之，改革開放以來全國人民代表大會通過修改憲法對地方各級人大授予立法權(quán)的行為，并不是一種簡單的“中央”向“地方”授權(quán)的行為，而是一種最高“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)向其他“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的行為。由此而形成的立法體制也就是一種全國性的“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”與地方各級”國家”權(quán)力機(jī)關(guān)之間的“全權(quán)與限權(quán)”關(guān)系。第二個獨特之處是，與世界上大多數(shù)國家將本國政府在縱向上區(qū)分為全國性、地區(qū)性和地方性政府不同的是，根據(jù)中國憲法的規(guī)定，省級以下的政府都是地方政府。由于不存在全國性政府、地區(qū)性政府和地方性政府明確區(qū)分，中國的中央之下的政府都是地方政府，而且是帶有“國家”屬性的地方政府。正是在這種大的制度結(jié)構(gòu)之下，才有可能出現(xiàn)以“在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方主動性、積極性原則”指導(dǎo)下的立法體制調(diào)整過程。

回到起點，在全國人大及其常委會與地方各級人大及其常委會之間的立法權(quán)限關(guān)系是一種“全權(quán)與限權(quán)”的關(guān)系的基礎(chǔ)上，由于各級人大及其常委會行使的立法權(quán)都是一種地方“國家”權(quán)力機(jī)關(guān)所行使的立法權(quán)，上下級人大及其常委會之間在立法過程中就形成了兩種工作關(guān)系。一是上下級立法主體之間并不是一種分權(quán)關(guān)系，而是一種立法范圍由上而下逐步縮小的關(guān)系，越到下級，人大及其常委會立法領(lǐng)域所受到的限制領(lǐng)域就越多。正是在這個意義上，只有全國人大及其常委會才享有專屬于國家最高層面的立法權(quán)，地方各級人大都不享有專屬立法權(quán)而只享有憲法授予的限制性立法權(quán)。二是上下級人大及其常委會之間在理論上并不存在以分權(quán)為前提的專屬和共享立法領(lǐng)域，在實際的立法工作中只存在上級人大常委會對下級人大及其常委會在立法過程中的工作指導(dǎo)和立法結(jié)果合法性審查與監(jiān)督關(guān)系。

注釋：

[1]王正斌：《〈立法法〉對設(shè)區(qū)的市一級地方立法制度的重大修改》，載《中國法律評論》2015年第2期。

[2]向力立：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。

[3]程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，載《政治與法律》2015年第8期。肖迪明：《問題與對策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，載《地方立法研究》2017年第1期。

[4]馬克思：《黑格爾法哲學(xué)批判》，人民出版社1963年版，第49、50頁。

[5]【蘇】雅羅斯拉夫斯基：《二十五年的蘇維埃政權(quán)》（中文版），外國文書籍出版局1943年版，第6頁。

[6]來源：《人民網(wǎng)》：http：//hm.people.com.cn/n/2014/0611/c42272-25131504.html，2018/10/12.

（作者單位：中山大學(xué)政治與公共事務(wù)管理學(xué)院、中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院。本文系國家社科基金重點項目：人大代表選舉制度改革的實證研究與理論解釋〔17AZZ005〕）