◎文/張輝（濉溪縣科學(xué)技術(shù)局）

作為激勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)智力成果的重要機(jī)制，專利制度的有效運(yùn)行離不開對侵權(quán)行為的打擊。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的推進(jìn)，專利侵權(quán)民事訴訟案件量呈逐年遞增趨勢，全國地方人民法院新收民事一審專利案件從2014年的9648件上升至2016年的12357件；專利侵權(quán)糾紛行政執(zhí)法案件量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，從2014年的7671件上升至2016年的20351件。這一方面體現(xiàn)了專利權(quán)人維權(quán)意識(shí)的提升，另一方面也給有限的審判和執(zhí)法力量帶來了巨大壓力。在這些案件的處理中，尤以技術(shù)事實(shí)查明環(huán)節(jié)最為關(guān)鍵，也是審判人員工作的難點(diǎn)。

一、專利侵權(quán)案件中鑒定制度的比較優(yōu)勢

“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是司法、行政執(zhí)法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則，其中認(rèn)定案件事實(shí)是準(zhǔn)確適用法律的前提和基礎(chǔ)。專利侵權(quán)的實(shí)質(zhì)是“侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征”。遵循合理機(jī)制、準(zhǔn)確界定涉案專利和侵權(quán)方案中的技術(shù)事實(shí)是公正裁判專利侵權(quán)案件的重要環(huán)節(jié)。

當(dāng)前，在司法審判和行政執(zhí)法工作中，存在技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人、專家陪審、專家咨詢、鑒定等多種不同的技術(shù)事實(shí)查明制度，長期的司法和執(zhí)法實(shí)踐工作表明，鑒定在技術(shù)事實(shí)查明中是相對較優(yōu)的制度。

1.鑒定制度有助于實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序

鑒定意見作為法定證據(jù)，在舉證、質(zhì)證、認(rèn)證各個(gè)環(huán)節(jié)都要遵循法定程序，從而成為認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)。相較之下，專家咨詢意見、技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)審查意見均不屬于證據(jù)范疇，無需向當(dāng)事人公開，更不必接受其質(zhì)證。這既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。將裁判結(jié)論建立在沒有經(jīng)聽審、質(zhì)證和辯論程序，不承擔(dān)相應(yīng)后果的專家意見上，這對當(dāng)事人是不公平的，同時(shí)違背了訴訟的正當(dāng)程序要求和《中華人民共和國民事訴訟法》的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應(yīng)當(dāng)提倡的。

2.鑒定制度有利于保證中立客觀

“審鑒分離”改革后，面向社會(huì)服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)不再隸屬于審判機(jī)關(guān)，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《訴訟法》）第44條第三款與《專利行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第4.3.6.2.1條又為鑒定人的回避提供了制度保障，從而在理論上確保了技術(shù)事實(shí)查明的中立客觀。相較之下，專家輔助人由當(dāng)事人申請，在事實(shí)查明過程中可能傾向于己方當(dāng)事人；法院咨詢的專家與案件有無利害關(guān)系，當(dāng)事人自始便無從知曉；技術(shù)調(diào)查官和專家陪審員雖然適用回避制度，理論上可以避免受當(dāng)事人的影響，但法官卻容易因工作關(guān)系自然地傾向于相信他們的意見，而忽略當(dāng)事人的陳述或反駁。

3.鑒定制度能夠滿足訴訟和執(zhí)法活動(dòng)需求

面向社會(huì)服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)作為市場經(jīng)濟(jì)體系的一部分，其發(fā)展受到市場規(guī)律的影響，在數(shù)量和質(zhì)量上逐步滿足訴訟和執(zhí)法活動(dòng)的需求。隨著專利侵權(quán)糾紛日益增多，鑒定在民事訴訟中已經(jīng)成為查明復(fù)雜、疑難案件技術(shù)事實(shí)的常規(guī)方法。在當(dāng)前的專利行政執(zhí)法工作中，也逐步將鑒定作為查明技術(shù)事實(shí)的重要手段。相比之下，技術(shù)調(diào)查官人員數(shù)量相較于案件量明顯偏少，截至2017年，全國三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院共聘任技術(shù)調(diào)查官61名。而作為人民陪審員和接受案件咨詢的專家，因?yàn)椴皇菍ｉT的司法人員，所以對案件的參與率、參與程度較低。

二、專利侵權(quán)案件中鑒定制度的問題剖析

任何一種制度都不是完美的，實(shí)踐中鑒定管理、鑒定程序、鑒定意見等方面還存在著一些問題。由此導(dǎo)致的重復(fù)鑒定、民事上訴、民事再審、行政訴訟等增加了當(dāng)事人的維權(quán)成本、法院的訴訟任務(wù)，加重了行政部門的訴累。

1.鑒定委托的規(guī)范沖突和實(shí)踐分歧

鑒定委托是整個(gè)鑒定程序的啟動(dòng)環(huán)節(jié)，直接關(guān)乎當(dāng)事人的訴權(quán)行使和鑒定意見的證據(jù)能力。當(dāng)前對此爭議較大的是當(dāng)事人的單方委托鑒定意見的證據(jù)能力問題。在司法領(lǐng)域，現(xiàn)行《訴訟法》第76條明確了兩種鑒定啟動(dòng)情形：一是案情符合依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定；二是經(jīng)當(dāng)事人向人民法院申請啟動(dòng)鑒定，鑒定人由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成由法院指定。在行政領(lǐng)域，《專利行政執(zhí)法操作指南》（以下簡稱《指南》）第2.2.6.1條的規(guī)定基本同上。這看似已經(jīng)明確了鑒定委托權(quán)屬于司法機(jī)關(guān)。但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。反推可知，在對方當(dāng)事人無證據(jù)反駁或證據(jù)不足時(shí)，法院又認(rèn)可一方當(dāng)事人自行委托甚至是訴前委托鑒定的證據(jù)能力?！兑?guī)則》第4.2.1.4條也作出類似的規(guī)定，第1.1.1.2條明確規(guī)定請求處理侵權(quán)糾紛方可以提交“第三方出具的鑒定報(bào)告”作為證據(jù)。由此可見，無論是司法還是行政領(lǐng)域，對單方委托鑒定的規(guī)定存在規(guī)范沖突。

上述規(guī)范沖突在實(shí)踐中造成了不同法院、不同法官在面對單方委托鑒定意見時(shí)表現(xiàn)出了截然相反的態(tài)度。如上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的原告山特維克知識(shí)產(chǎn)權(quán)股份有限公司訴被告浙江美安普礦山機(jī)械股份有限公司發(fā)明專利侵權(quán)案件中，法官在確認(rèn)了鑒定程序無瑕疵，要求鑒定人接受法院的技術(shù)調(diào)查，且被告未提出有力的反駁意見的情況下，采納了原告在訴前委托司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的單方鑒定意見。而在廣東省珠海市中級(jí)人民法院審理的原告珠海格力電器股份有限公司訴被告廣東美的制冷設(shè)備有限公司發(fā)明專利侵權(quán)案件中，法官在被告撤回重新鑒定要求的前提下也沒有采納原告的單方鑒定意見，最終還是由原告另行提起委托鑒定申請。

2.鑒定范圍的理論爭議和實(shí)踐分析

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件特別是專利案件中事實(shí)問題和法律問題的密不可分不同于其他民事案件。比如在新穎性、創(chuàng)造性判斷的法律適用中就涉及到對現(xiàn)有技術(shù)的理解；而在對現(xiàn)有技術(shù)的考察中又必須引入專利申請日等法律規(guī)定。二者的高度融合導(dǎo)致在理論上對專利案件中技術(shù)鑒定范圍的理解不盡一致，很容易出現(xiàn)鑒定“萬能化”或者鑒定“妖魔化”的問題。前者過于擴(kuò)大了鑒定保護(hù)范圍，將專利新穎性、創(chuàng)造性判斷，專利是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，說明書是否充分公開也納入鑒定范圍；后者則源于學(xué)界對“審判權(quán)讓渡”的聲討，認(rèn)為鑒定只能適用于客觀的檢驗(yàn)檢測，技術(shù)特征比對等涉及主觀判斷的事項(xiàng)不可作為鑒定事項(xiàng)，“因?yàn)閷I(yè)技術(shù)人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的判定，實(shí)質(zhì)上是將法律問題委托鑒定”。

單就訴爭侵權(quán)技術(shù)方案與專利權(quán)利要求技術(shù)特征的比對這一專利侵權(quán)判定中的核心環(huán)節(jié)而言，最高人民法院對可以將其委托鑒定給予過認(rèn)可，即專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)特征之間的技術(shù)手段及其功能、效果是否基本相同，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否不需要?jiǎng)?chuàng)造性的勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到等問題，就是需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來解決的，如果法官自己不能解決，就可以委托技術(shù)鑒定。但實(shí)踐對此仍有爭議。如浙江中縫重工縫紉機(jī)有限公司就發(fā)明專利侵權(quán)申請?jiān)賹彴讣?，最高人民法院在民事裁定書中認(rèn)可了“就涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征逐一進(jìn)行了比對，并逐一給出了是否相同或等同的鑒定意見”的做法。而在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的深圳市繹立銳光科技開發(fā)有限公司訴卡西歐計(jì)算機(jī)株式會(huì)社等侵犯發(fā)明專利權(quán)案件中，法官則認(rèn)為“技術(shù)特征之間的對應(yīng)關(guān)系以及技術(shù)特征之間是否相同及等同的判斷屬于法律問題”。

3.鑒定意見的可靠性問題

一方面，鑒定人主觀因素易影響鑒定意見。《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第16條將知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定定義為：根據(jù)技術(shù)專家對本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測、化驗(yàn)、分析手段，對被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進(jìn)行認(rèn)定。在此類鑒定中，除利用設(shè)備或器具進(jìn)行檢測、化驗(yàn)、分析等相對客觀的檢測外，不可避免地要依據(jù)鑒定人對技術(shù)的理解和經(jīng)驗(yàn)等主觀因素。而鑒定人在長期學(xué)習(xí)和實(shí)踐中，對于某些復(fù)雜并且存在爭議的技術(shù)問題極易形成個(gè)體的認(rèn)知和偏見。這正是實(shí)踐中，某些案件在多次鑒定中由不同鑒定人得出差異化甚至是截然相反鑒定意見的主要原因。另外，隨著鑒定機(jī)構(gòu)的市場化，也存在部分鑒定人職業(yè)素養(yǎng)低、因私利或者在鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人指示下故意出具偏向性鑒定意見的可能。

另一方面，裁判者對鑒定意見的審查不足。鑒定意見作為法定證據(jù)，因其攜帶科技因素且具有彌補(bǔ)司法人員專門知識(shí)短缺的功能，在案件事實(shí)認(rèn)定中發(fā)揮著關(guān)鍵作用。這種證明上的優(yōu)勢作用在現(xiàn)代司法實(shí)踐中得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可和承認(rèn)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“……鑒定結(jié)論……的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”?！吨改稀返?.4.4條也作出類似的規(guī)定。這可能使裁判者對鑒定意見產(chǎn)生主觀偏信，客觀上其又存在能力上的審查障礙，最終導(dǎo)致目前對鑒定意見審查不足的普遍現(xiàn)象。雖然在當(dāng)前理論和實(shí)踐中，對鑒定意見盲從現(xiàn)象大為減少，但要根除這一弊端恐非一日之功。在中譽(yù)電子（上海）有限公司訴上海九鷹電子科技有限公司實(shí)用新型專利侵權(quán)案件中，一審法院上海市第二中級(jí)人民法院和二審法院上海市高級(jí)人民法院均采納了鑒定機(jī)構(gòu)出具的被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相同或等同的鑒定意見，以現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立為由駁回被告起訴。最高人民法院則在再審民事判決書中認(rèn)為二審判決依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立存在錯(cuò)誤，沒有采納鑒定意見。

三、專利侵權(quán)案件中鑒定制度的完善舉措

在司法和執(zhí)法實(shí)踐中，為了減弱引入技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的缺陷，降低其帶來的風(fēng)險(xiǎn)，有必要完善制度管理體系，制定細(xì)致的規(guī)范，構(gòu)筑公開的程序，形成有效的制約。

1.構(gòu)建單方鑒定的采信制度

為了防止出現(xiàn)鑒定人違反職業(yè)規(guī)范曲意逢迎當(dāng)事人的情形，需要構(gòu)建采納單方鑒定的制度。具體來說，應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個(gè)條件：一是要考察鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、鑒定人資格、鑒定范圍、鑒定意見書等是否符合法律規(guī)定的基本要求；二是要考察鑒定材料的獲取是否符合法律條件，比如通過公證方式證明當(dāng)事人獲取的訴爭侵權(quán)產(chǎn)品系被控侵權(quán)方的產(chǎn)品；三是要及時(shí)向?qū)Ψ匠鼍邌畏借b定意見，給對方必要的時(shí)間去檢查鑒定人是否存在應(yīng)回避情形、鑒定是否存在形式瑕疵等；四是要求鑒定人出庭接受問詢，讓法院和對方當(dāng)事人對鑒定意見的出具有更確切的認(rèn)知；五是對方當(dāng)事人針對鑒定意見無異議或者反駁意見未被裁判者采納。

2.建立嚴(yán)格的鑒定范圍制度

一是要規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍。鑒于當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定尚未納入統(tǒng)一登記管理，而地方司法行政部門在登記管理工作中，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍往往標(biāo)準(zhǔn)不一，甚至出現(xiàn)前文所提到的將新穎性、創(chuàng)造性判定納入鑒定范圍。這就混淆了鑒定機(jī)構(gòu)與專利審查部門、專利復(fù)審部門和審判機(jī)關(guān)的職能。

二是明確技術(shù)事實(shí)鑒定的基本原則。什么是技術(shù)問題，什么是法律問題，關(guān)鍵是看這個(gè)問題是否需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來解決。例如，在專利侵權(quán)案件中，對訴爭侵權(quán)技術(shù)方案與專利權(quán)利要求技術(shù)特征的比對，對二者是否相同或者等同的判斷必須涉及到“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”這一概念。法官不是相關(guān)領(lǐng)域普通技術(shù)人員，由作為技術(shù)人員的鑒定人判定就完全屬于技術(shù)問題范疇。

3.構(gòu)建互相制約的質(zhì)證審查體系

強(qiáng)化裁判者的質(zhì)證審查能力是質(zhì)證審查體系構(gòu)建的關(guān)鍵。相較于當(dāng)事人，法官或者行政執(zhí)法人員在對鑒定意見的質(zhì)證過程中，對于技術(shù)知識(shí)的認(rèn)定能力更弱，因此，為了輔助裁判者對技術(shù)事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，有必要引入專家咨詢、專家陪審員、技術(shù)調(diào)查官來幫助其對鑒定意見和專業(yè)問題進(jìn)行解釋、論證，給其在查明技術(shù)事實(shí)方面帶來信心。這樣可以避免裁判者困惑于鑒定人和雙方當(dāng)事人的爭議觀點(diǎn)，從而提高技術(shù)事實(shí)認(rèn)定的效率，便于裁判者把控整個(gè)審判流程。

此外，強(qiáng)化當(dāng)事人的質(zhì)證審查能力是質(zhì)證審查體系構(gòu)建的重要保障。在對鑒定意見的質(zhì)證過程中，當(dāng)事人雖然可以由自身或律師幫助，就鑒定的程序、鑒定人的資質(zhì)、鑒定的內(nèi)容、鑒定的方法等形式問題向鑒定人提問、質(zhì)疑與反駁，但如涉及到復(fù)雜、專業(yè)的技術(shù)知識(shí)，其能力便凸顯不足。《訴訟法》和《規(guī)則》規(guī)定的專家輔助人制度，正是為了幫助當(dāng)事人增強(qiáng)其對鑒定意見的質(zhì)證能力，出庭對鑒定意見中于己方有利的認(rèn)定進(jìn)行加強(qiáng)，于己方不利的認(rèn)定進(jìn)行反駁。如在湖南科力遠(yuǎn)新能源股份有限公司訴愛藍(lán)天高新技術(shù)材料(大連)有限公司發(fā)明專利侵權(quán)案的再審程序中，當(dāng)事人雙方均聘請若干專家輔助人出庭發(fā)表技術(shù)意見，對最終案情的查明起到了積極作用。