摘 要 自1997年香港回歸以來，內(nèi)地與香港之間的民商事交流日益頻繁，跨區(qū)域的糾紛以及司法協(xié)助需求不斷增多，尤其是司法領(lǐng)域涉及相互調(diào)查取證問題，尚無直接的立法規(guī)范，且在實(shí)踐中，由于內(nèi)地與香港分屬不同的法域，在司法理念、司法制度等諸多方面存在差異，造成雙方在調(diào)查取證過程中仍然存在大量的問題。本文旨在探究內(nèi)地與香港地區(qū)在相互調(diào)查取證過程中存在的困境，結(jié)合雙方各自法域的制度，為兩地之間更好地建立協(xié)調(diào)機(jī)制、規(guī)范調(diào)查取證程序以及籌備立法提供參考。

關(guān)鍵詞 香港 調(diào)查取證 困境 出路

作者簡介：王彎彎，南京大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.285

在《中華人民共和國民事訴訟法》中第64條進(jìn)行了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人對于自己的主張，有責(zé)任與義務(wù)提供相關(guān)證據(jù)”。只有證據(jù)才能夠證明案件的具體情況，也是人民法院認(rèn)定事實(shí)的重要依據(jù)。調(diào)查取證是指在民商事糾紛中，當(dāng)事人或者人民法院為證明主張或者查明紛爭的事實(shí)而進(jìn)行的調(diào)查、搜集證據(jù)的活動(dòng)。這是民事訴訟中非常重要的一步，能夠保證其正常進(jìn)行。但在司法實(shí)踐中，不同法域?qū)τ谧C據(jù)的收集、采信等適用不同的法律規(guī)則，跨法域調(diào)取證據(jù)，需要協(xié)調(diào)不同法域之間的證據(jù)制度。司法協(xié)助是一種處理互涉法律問題的一種基本方法，主要內(nèi)容是不同法制區(qū)域間的相互協(xié)作，司法合作。

一、內(nèi)地與香港地區(qū)之間的調(diào)查取證機(jī)制的實(shí)踐困境

因?yàn)闅v史遺留下的問題，香港的法律制度在沒有回歸之前，很大程度是受到了英國的影響，具有獨(dú)特的英美法系的一些特色。自從97年香港回歸祖國以后，除了外交和國防事務(wù)，香港在其他法治領(lǐng)域都有較高的自治權(quán)，例如行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)等等。由于這種特殊情況，內(nèi)地和香港區(qū)域在法域上是互相獨(dú)立的，都有本區(qū)域的終審法院，執(zhí)行最終判決。所以，就在一定程度上產(chǎn)生了法律沖突，需要司法協(xié)助來解決實(shí)際問題。

第一，根據(jù)內(nèi)地訴訟法規(guī)定，法院在審理民商事案件中有主動(dòng)調(diào)查權(quán)，但由于內(nèi)地與香港地區(qū)沒有相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制，造成內(nèi)地法院無法到香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)，無法查清案件事實(shí)。

第二，根據(jù)香港的法律規(guī)定，香港地區(qū)屬于普通法系，即法官在調(diào)取證據(jù)方面處于消極狀態(tài)，故民商事案件中，需要當(dāng)事人負(fù)有絕對的舉證義務(wù)。實(shí)踐中，由于內(nèi)地人員赴港程序繁瑣以及訴訟過程中律師參與程度較低，很難到港取證，同時(shí)，香港地區(qū)當(dāng)事人由于不熟悉內(nèi)地的工作流程以及不同的法治環(huán)境，也很難高效調(diào)取證據(jù)。此種情形下，當(dāng)事人很容易由于舉證不力而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，由于內(nèi)地與香港地區(qū)缺乏相關(guān)的調(diào)取證據(jù)的協(xié)調(diào)機(jī)制，造成當(dāng)事人會針對現(xiàn)有證據(jù)情況而選擇法院，進(jìn)而贏得訴訟。

二、內(nèi)地與香港調(diào)查取證難的成因分析

雖然內(nèi)地、香港同屬一國，但尚無直接的立法規(guī)范，亦尚無有效的銜接機(jī)制，造成內(nèi)地、香港兩地調(diào)查取證困難，給司法協(xié)助帶來重大影響。

（一）內(nèi)地與香港地區(qū)分屬不同法域

對于中國內(nèi)地這個(gè)法域地區(qū)，在《中華人民共和國民事訴訟法》中明確規(guī)定，雖然在進(jìn)行實(shí)際取證工作時(shí)，當(dāng)事人有直接提供證據(jù)的義務(wù)，但對于一些特殊的證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)取，人民法院在審理案件中，為了查明案件事實(shí)，亦應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，人民法院在調(diào)查取證過程中處于積極主動(dòng)的狀態(tài)，即調(diào)查取證采取職權(quán)主義。香港地區(qū)與內(nèi)地又有很大的不同，前者是普通法區(qū)域，調(diào)查取證主要根據(jù)當(dāng)事人，一般是由當(dāng)事人及其相關(guān)人員自身調(diào)查進(jìn)行取證，法官僅在案件審理過程中，依據(jù)證據(jù)規(guī)則對證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查并據(jù)此認(rèn)定事實(shí)、作出裁判。

（二）內(nèi)地與香港地區(qū)的證據(jù)制度不同

內(nèi)地與香港地區(qū)的證據(jù)制度存在很大的差異，尤其是在證人證言以及鑒定意見方面。《中華人民共和國民事訴訟法》第63條中進(jìn)行過明確規(guī)定，書面證據(jù)、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人自我講述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等可以作為民事案件的相關(guān)證據(jù)。

而在香港的有關(guān)法律法規(guī)中，實(shí)物證據(jù)、文件證據(jù)、言詞證據(jù)、性格證據(jù)、傳聞證據(jù)、意見證據(jù)等可以作為民事案件的相關(guān)證據(jù)。其中意見證據(jù)有兩個(gè)方面：一方面是專業(yè)人員對這些特殊證據(jù)的認(rèn)證和意見；另一方面則是由于實(shí)際情況或者說事件過于復(fù)雜時(shí)，普通證人又無法進(jìn)行準(zhǔn)確描述，則可以用判斷的方式來進(jìn)行表達(dá)，將該結(jié)果視為有效證據(jù)。兩相比較，香港地區(qū)無鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，而是將對某些專門性問題的看法和意見的專家或鑒定人以證人形式提交。

（三）內(nèi)地與香港地區(qū)關(guān)于調(diào)取證據(jù)的立法缺失

香港回歸前，大陸與香港實(shí)際調(diào)查取證等司法協(xié)助只能遵守《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》（以下簡稱海牙《取證公約》）。回歸后，由于香港與內(nèi)地屬于同一主權(quán)國家的兩個(gè)法域，不能適用海牙《取證公約》。目前，關(guān)于兩地之間司法協(xié)助問題，僅有《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第95條的規(guī)定，加強(qiáng)香港特別行政區(qū)與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助，其中并未就調(diào)查取證的問題作出明確規(guī)定，兩地調(diào)查取證難的問題尤為突出。

三、內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制的出路探討

內(nèi)地與香港地區(qū)民商事交流日益頻繁，但民商事區(qū)域司法協(xié)助調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失，顯然會成為影響兩地交流發(fā)展的瓶頸，鑒于此，筆者擬從以下方面提出建議，以期有所裨益。

（一）盡快完善內(nèi)地與香港協(xié)助調(diào)取證機(jī)制立法

目前，關(guān)于內(nèi)地與香港地區(qū)的司法協(xié)作立法僅有1998年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》和1999年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，顯然無法滿足內(nèi)地與香港之間的調(diào)查和取證協(xié)助的立法需要。

1.參照內(nèi)地與澳門地區(qū)的調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制

自1999年12月20日澳門回歸以來，為了更好地解決內(nèi)地和澳門的調(diào)查和助理機(jī)制，《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第93條規(guī)定：澳門特別行政區(qū)可以與國內(nèi)其他地方的司法機(jī)構(gòu)協(xié)商，依法進(jìn)行司法互助規(guī)定。2001年9月15日，最高人民法院和澳門特別行政區(qū)聯(lián)合向中國大陸法院和澳門地方法院委托司法文件處理民事和商事案件。取得證據(jù)的問題已經(jīng)達(dá)到《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)民事和商事案件司法文書相互法律委托》的問題。證據(jù)收集安排（以下簡稱“仲裁證明”）?！度∽C安排》是內(nèi)地與澳門地區(qū)就民商事司法文書相互送達(dá)與相互調(diào)取證據(jù)而形成的重要立法，也成為兩地相互進(jìn)行調(diào)查取證的重要依據(jù)?！胺ㄡt(yī)安排”收集民事和商業(yè)司法文件，并相互提供相互證據(jù)。這是澳門回歸祖國后中國大陸與澳門之間跨地區(qū)民商事互助法律的第一次司法協(xié)助安排。它也是大陸與澳門相互調(diào)查取證的基礎(chǔ)，具有重要的意義。

2.借鑒海牙《取證公約》關(guān)于域外調(diào)查取證制度

1970年簽署的海牙《取證公約》旨在加強(qiáng)各國和各方在民事和商業(yè)事務(wù)方面的司法合作。經(jīng)過近50年的實(shí)踐，海牙《取證公約》在協(xié)調(diào)締約國，特別是普通法和大陸法國家之間的證據(jù)收集沖突方面發(fā)揮了重要作用。香港以聯(lián)合王國1970年“海牙證據(jù)公約”的成員為基礎(chǔ)，中國于1997年7月3日加入了海牙《取證公約》。且在香港回歸之前，內(nèi)地與香港地區(qū)關(guān)于民商事調(diào)查取證均是參照海牙《取證公約》，故在解決內(nèi)地與香港地區(qū)不同法域之間司法調(diào)查取證問題上，“海牙使用證據(jù)公約”具有很大的參考價(jià)值。

（二）構(gòu)建內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)協(xié)調(diào)機(jī)制

在尚無直接立法規(guī)定調(diào)取證據(jù)制度的情況下，內(nèi)地與香港地區(qū)應(yīng)當(dāng)盡快達(dá)成共識，構(gòu)建內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)協(xié)調(diào)機(jī)制。

1.充分考慮香港地區(qū)域外取證規(guī)則

香港地區(qū)證據(jù)制度中未對當(dāng)事人或者律師在域外取證方式進(jìn)行規(guī)定，故在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人或其委托的律師可以通過各種符合當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的方式調(diào)取證據(jù)。另外，香港地區(qū)證據(jù)規(guī)則中未禁止尋求域外法院協(xié)助，其基礎(chǔ)顯然是基于香港地區(qū)證據(jù)制度中法官處于消極地位，但香港高等法院可以接受域外法院的請求，協(xié)助域外法院取證，故在司法實(shí)踐中，兩地可以構(gòu)建關(guān)于調(diào)取證據(jù)的司法協(xié)助機(jī)制，方便內(nèi)地法院向香港地區(qū)法院尋求調(diào)取證據(jù)的司法協(xié)助請求。

2.綜合運(yùn)用委托律師或者公證手段調(diào)取證據(jù)

實(shí)踐中，調(diào)取證據(jù)一般分為以下幾種模式：一是當(dāng)事人自行調(diào)??；二是經(jīng)法院申請協(xié)助調(diào)取證據(jù)；三是委托律師調(diào)取或者對證據(jù)進(jìn)行公證，律師調(diào)取證據(jù)或者當(dāng)事人就證據(jù)進(jìn)行公證兩種模式在實(shí)踐中運(yùn)用最多，且需要內(nèi)地與香港兩地司法協(xié)助，故存在的爭議較多，亦需要在司法實(shí)踐中靈活運(yùn)用，以提升司法效率。

關(guān)于律師取證，香港法律是允許的。因此，在司法實(shí)踐中，內(nèi)地到香港地區(qū)調(diào)查取證往往采取該種模式，或委托律師以私人身份前往香港地區(qū)調(diào)取，或委托香港律師代為完成。司法部在1981年開始委托香港律師辦理港澳同胞回歸祖國處理民事法律事宜的有關(guān)證明，最高人民法院隨后進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，要求全國法院辦理有關(guān)證明時(shí)參照執(zhí)行。司法實(shí)踐中，內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)機(jī)制中，兩地律師的作用以及相互之間的協(xié)作配合愈加緊密。

關(guān)于公證制度。司法實(shí)踐中，公證制度可以大大加強(qiáng)證據(jù)的證明效力，尤其是在不同法域之間證據(jù)種類以及證據(jù)的證明力不同的情況下。為了便于內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)相互協(xié)調(diào)，司法部于1995年頒布的《中國委托公證人（香港）管理辦法》，2000年對其進(jìn)行了進(jìn)一步修訂和完善，使委托公證制度更加規(guī)范。委托香港律師辦理香港當(dāng)事人處理內(nèi)地民事及經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所所需的公證，具體涉及下列事項(xiàng)：（1）香港法律行為和文件的公證；（2）如果公證處接受內(nèi)地與香港公司和企業(yè)簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，必要時(shí)，香港方可能會被要求提供司法部委托的香港律師為公司頒發(fā)證書，公司的登記記錄，銀行信貸，銀行擔(dān)保，公司稅等；（3）香港同胞向人民法院提交的有關(guān)辯護(hù)，財(cái)產(chǎn)糾紛及其他有關(guān)材料，如辯護(hù)，意見和授權(quán)書的有關(guān)材料證明；（4）因經(jīng)濟(jì)合同糾紛，香港公司或企業(yè)在內(nèi)地人民法院起訴時(shí)，向人民法院提交的法人登記證明，委托書等證明；（5）香港同胞向內(nèi)地申請領(lǐng)養(yǎng)兒童及其有關(guān)證明書。

此種情形下，在內(nèi)地訴訟過程中涉及到在香港地區(qū)發(fā)生或形成的證據(jù)，通過上述公證制度，省去了很多當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，亦有利于內(nèi)地法院查清案件事實(shí)。

注釋：

宋錫祥.論內(nèi)地與港澳區(qū)際民商事司法協(xié)助及其完善.上海大學(xué)學(xué)報(bào).2009，16（6）.46.

馮霞.涉港澳民商事司法協(xié)助中調(diào)查取證問題探究.法律適用.2005（7）.24.