摘 要 法治是當(dāng)今最重要的政治理論，但關(guān)于它的含義與作用機(jī)理存有大量混淆不清之處。通過(guò)對(duì)《論法治：歷史、政治和理論》一書(shū)的評(píng)述，展示了法治理論的兩個(gè)基本分支：形式法治與實(shí)質(zhì)法治，考察了各自的優(yōu)點(diǎn)與缺陷，分析了我國(guó)的法治現(xiàn)狀。本文認(rèn)為我國(guó)在今后的法治建設(shè)過(guò)程中更應(yīng)該注重實(shí)質(zhì)法治建設(shè)，在提升法治價(jià)值內(nèi)涵的同時(shí)，兼顧形式法治建設(shè)。

關(guān)鍵詞 形式法治 實(shí)質(zhì)法治 法治建設(shè) 路徑選擇

作者簡(jiǎn)介：陳飛宇，鄭州大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D601 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.245

自1999年我國(guó)將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫(xiě)進(jìn)憲法以來(lái)，我國(guó)法治建設(shè)走過(guò)了19個(gè)年頭。在這一時(shí)期，法理學(xué)界對(duì)法治的概念和理論的研究日趨成熟，出版了許多高水平的專著，引進(jìn)了許多西方法律經(jīng)典譯著，其中對(duì)西方法治問(wèn)題的研究也有不少介紹。但是本文評(píng)價(jià)的《論法治：歷史、政治和理論》一書(shū)卻是在2010年底才走進(jìn)中國(guó)法學(xué)界的視野。這讓我們不得不去深思，在中國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)的關(guān)鍵時(shí)期，李桂林先生所翻譯的由布雷恩·Z·塔瑪納哈創(chuàng)作的這本關(guān)于法治的著述能夠給我國(guó)法治建設(shè)的轉(zhuǎn)型帶來(lái)多少啟示？

但，在這之前，我們首先要弄清楚的是：什么是法治？法治由何而來(lái)？法治又向何處發(fā)展？有何困境？又該如何克服？而正是對(duì)這些問(wèn)題的回答和解決，構(gòu)成了塔瑪納哈筆下的這本著述。

《論法治：歷史、政治和理論》共分為引言和十一個(gè)章節(jié)，正如作者本人指出的那樣，前幾章關(guān)乎歷史，中間幾章涉及政治較多，最后幾章則側(cè)重于法治理論的探討。全書(shū)整體上說(shuō)是以西方的歷史進(jìn)程為主干的：從古希臘和古羅馬思想開(kāi)始，中經(jīng)中世紀(jì)對(duì)法治的貢獻(xiàn)，理清法治在自由主義理論和自由主義政治體制中發(fā)揮的作用。作者概述了西方保守派對(duì)法治衰落的擔(dān)憂，指出了激進(jìn)左派推動(dòng)了這一衰落的若干原因。接下來(lái)展示了法治理論的兩個(gè)基本分支即形式法治和實(shí)質(zhì)法治，并考察了各自的優(yōu)缺，在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點(diǎn)。當(dāng)然這些都是站在西方的立場(chǎng)上來(lái)討論法治理論的，并未站在比較法的視角來(lái)解讀法治，雖有缺憾，卻并不影響我們對(duì)本書(shū)的閱讀和理解。

僅就本書(shū)而言，在我看來(lái)，如果說(shuō)作者從古希臘古羅馬開(kāi)始對(duì)法治的歷史性考察是一種平鋪直敘，那么當(dāng)這種平緩的描述到了法治理論兩個(gè)分支的激烈爭(zhēng)論時(shí)，便達(dá)到了高潮。這也是我對(duì)這本書(shū)最為關(guān)注和困惑的部分，它涉及到形式法治和實(shí)質(zhì)法治之爭(zhēng)，同時(shí)也為我國(guó)法治建設(shè)提供了參考。下面我主要就這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)論述，并以此為理論背景來(lái)分析我國(guó)法治建設(shè)的路徑選擇。

一、形式法治

關(guān)于形式法治的論述，在作者的著述中是起始于第七章。他認(rèn)為形式法治主要針對(duì)的是“法律公布的方式，規(guī)范的明確性，規(guī)范的時(shí)間維度” 等問(wèn)題，歸納起來(lái)為三種：以法而治、形式合法性、民主與形式合法性，它們處于不同的層次，并且較高層次相對(duì)于較低層次提出了額外的要求。

（一）以法而治

這是最薄弱的形式法治版本，以法而治就是指“法律是政府的工具”， 作者認(rèn)為，雖然是最薄弱的版本，但這卻是法治傳統(tǒng)的必備條件?！胺傻拇嬖诓皇菫榱讼拗茋?guó)家而是為了服務(wù)權(quán)力。” 在作者看來(lái)，以法而治（rule by law）就是統(tǒng)治者以嚴(yán)厲的法律維持自身的統(tǒng)治，唯有統(tǒng)治者享有“治”權(quán)，“以”法律為手段來(lái)管制被統(tǒng)治者，統(tǒng)治者自身卻無(wú)需受到法律的制約。以法而治是“用法律”進(jìn)行治理，強(qiáng)調(diào)將法律作為治理的手段，但不是治理的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有法律至上的價(jià)值。中國(guó)古代的法制就被認(rèn)為是一種典型的“以法而治”。

（二）形式合法性

形式合法性最早由美國(guó)人朗·富勒提出，在《法律道德性》一書(shū)中，他指出法治的構(gòu)想應(yīng)該是“一般性、公開(kāi)公布、適用于將來(lái)而非溯及既往、明確性、避免矛盾、不應(yīng)要求不可能的事以及穩(wěn)定性、官方行為的一致性?！?作者認(rèn)同富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種形式合法性不關(guān)注法律的內(nèi)容，不涉及法律的制定過(guò)程，而只是注重法律確立后的程序性要求。

因而形式合法性必然面臨兩大難題：第一，形式合法性有可能導(dǎo)致惡法是法的情況出現(xiàn)，這種形式合法性似乎并不關(guān)注法律內(nèi)容本身是否正義、是否平等、是否能夠?qū)崿F(xiàn)人最基本的權(quán)利和自由，因而形式合法性具有漏洞；第二，由上述第一點(diǎn)我們又引出了第二點(diǎn)思考，那么在符合形式合法性基礎(chǔ)上的法本身應(yīng)該是怎樣的？道德性亦或是中立性？富勒認(rèn)為，形式法治是道德的善；而拉茲卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是中立性。二者的分歧其實(shí)是自然法學(xué)派與實(shí)證主義法學(xué)派之間的意見(jiàn)分歧，但無(wú)論是良善還是中立，其實(shí)本書(shū)的作者已經(jīng)給出了自己的答案：“一種合情合理的解決辦法接受了兩方的洞見(jiàn)。形式合法性允許公民進(jìn)行預(yù)測(cè)與規(guī)劃，從而增進(jìn)公民的尊嚴(yán)，這無(wú)疑在道德上是正面的。然而同樣重要的是，對(duì)法律的任何道德評(píng)價(jià)，它在公民這一方是否產(chǎn)生服從的道德義務(wù)之規(guī)定，也必須考慮規(guī)則內(nèi)容及其效果的道德底蘊(yùn)?！?作者認(rèn)為，這種形式合法性理論是當(dāng)代西方學(xué)界的主流觀點(diǎn)，盡管有其不可避免之缺陷，但形式合法性使得公民有法可依，可計(jì)劃其生活，而不會(huì)無(wú)所適從。

（三）民主與形式合法性

這一層次要求把民主與形式合法性問(wèn)題結(jié)合起來(lái)而談，民主要是一種決策機(jī)制，這種決策機(jī)制主要用以解決程序合法性的法律自身的定位問(wèn)題。這一理論是尤爾根·哈貝馬斯提出的，在他看來(lái)“公民應(yīng)該總是能夠?qū)⑺麄冏约豪斫獬伤麄冏鳛榻邮苷咚牡姆傻膭?chuàng)制者。” 盡管哈貝馬斯的這一理論構(gòu)想很好，但是作者卻清晰地指出了它的缺陷，這種缺陷在代議制面前尤為明顯：“當(dāng)民主機(jī)制在沒(méi)有民主傳統(tǒng)或者不努力建設(shè)民主傳統(tǒng)的社會(huì)中施行時(shí)，或者當(dāng)對(duì)立的次級(jí)文化或次級(jí)社群共同存在時(shí)，民主就可能充當(dāng)社會(huì)中有組織的陰謀集團(tuán)或次級(jí)群體的手段，進(jìn)而攫取統(tǒng)治地位，卻同時(shí)聲稱具有民主賦予的正統(tǒng)性。”

正是由于形式法治的三個(gè)層級(jí)都不可避免地要解決諸多自身矛盾，故而在形式法治之外，實(shí)質(zhì)法治理論被逐漸引出。

二、實(shí)質(zhì)法治

（一）個(gè)人權(quán)利的保障

實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是法治的正當(dāng)性，屬于法治的價(jià)值判斷。通常的表達(dá)就是法治要求合乎實(shí)質(zhì)正義。在塔瑪納哈看來(lái)，這種主張主要是來(lái)自于德沃金，他把法治觀看成權(quán)利觀，將個(gè)人權(quán)利納入到法治范疇。然而德沃金受到諸多方面的攻擊，因?yàn)椴淮嬖跊](méi)有爭(zhēng)議的共同體道德觀，一切普遍理想——像平等、自由、隱私、財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由、免于酷刑的自由——在其含義與范圍上都存在諸多爭(zhēng)議。

（二）尊嚴(yán)權(quán)或正義

這種政治的司法化主要是伴隨著二戰(zhàn)結(jié)束后，對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判面臨的道德困境而來(lái)的。這一理論加上正義或人的尊嚴(yán)的價(jià)值理念，如德國(guó)《基本法》開(kāi)宗明義地宣布“人的尊嚴(yán)不容侵犯，予以尊重和保障乃所有國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)?！闭x和人的尊嚴(yán)這些在本質(zhì)上是普遍存在的、不受法律支配的，先于國(guó)家正式承認(rèn)而存在，超出立法機(jī)關(guān)的范圍。

這里不提這一觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)，僅僅提及缺陷：正義的標(biāo)準(zhǔn)為何？人的尊嚴(yán)范疇為何？如何具體化？標(biāo)準(zhǔn)化？規(guī)范化？由哪一機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行闡釋和認(rèn)定？當(dāng)然在德國(guó)《基本法》中我們可以看出些許端倪，政治司法化傾向以及司法的政治化傾向逐步擴(kuò)大，我們且不論德國(guó)本國(guó)的法治狀況及國(guó)民的受教育狀況，只從更為普遍的觀念和角度來(lái)看，這一理念跨出德國(guó)領(lǐng)域，而在其他國(guó)家，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部不成比例地充斥著來(lái)自社會(huì)精英或者某些其他非代表性亞群體成員，它就對(duì)政治自由的自治構(gòu)成嚴(yán)重威脅，甚至?xí)?duì)法治帶來(lái)致命的傷害。我想作者的擔(dān)憂不僅不是多余的而且是很必要的。

（三）社會(huì)福利

這一點(diǎn)主要來(lái)自于國(guó)際法學(xué)家協(xié)會(huì)在1959年的德里會(huì)議上發(fā)表的關(guān)于法治的含義的《德里宣言》，該宣言將社會(huì)福利納入到法治范疇。但在塔瑪納哈看在，社會(huì)福利的創(chuàng)設(shè)更多的會(huì)增加權(quán)利和民主之間的潛在沖突，特別會(huì)引起個(gè)人自由與實(shí)質(zhì)平等之間的對(duì)抗。

三、我國(guó)的法治現(xiàn)狀

通過(guò)前文的敘述和分析，我們更重要的問(wèn)題就是，依據(jù)我國(guó)的法治現(xiàn)狀，在轉(zhuǎn)型時(shí)期我們?cè)撊绾巫鳛?？如何借鑒和選擇？因而，我認(rèn)為，在對(duì)上述兩種途徑分析的基礎(chǔ)上，我們需要考量的是我國(guó)當(dāng)前的法治狀況。

早在2011年3月全國(guó)人大常委會(huì)工作報(bào)告中就曾指出：到2010年中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本形成。以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。

然而人們卻發(fā)現(xiàn)，法律是有了，法律體系也初具規(guī)模，但人們的法治觀念與法治國(guó)家的要求還相差甚遠(yuǎn)，人們對(duì)法律的認(rèn)同感還不高。究其原因，我國(guó)的法治發(fā)展歷程是一個(gè)由少數(shù)法律人按照法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)法律制度的過(guò)程， 從建國(guó)初期的照搬蘇聯(lián)，到之后的學(xué)習(xí)歐美，在這整個(gè)過(guò)程中，我們?nèi)狈?duì)中國(guó)社會(huì)歷史傳統(tǒng)、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的全面把握，所以出現(xiàn)了國(guó)家法律制度與民間規(guī)則各行其是的現(xiàn)象，法律缺乏權(quán)威性，人們沒(méi)有在中國(guó)的語(yǔ)境下去討論法治狀況，更確切的說(shuō)中國(guó)的法治建設(shè)并沒(méi)有在實(shí)質(zhì)意義上得到良好的普遍的認(rèn)同。同國(guó)際接軌的努力有余，與中國(guó)實(shí)踐的結(jié)合不足，接地氣不夠。這些問(wèn)題在很大程度上制約了我國(guó)法治的發(fā)展和改革。也正是由于這些原因的出現(xiàn)，才會(huì)導(dǎo)致塔瑪納哈對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)狀的質(zhì)疑。

其實(shí)在我看來(lái)，當(dāng)前我國(guó)法治路徑基本符合形式法治的第二層級(jí)，即“形式合法性”問(wèn)題，我國(guó)在構(gòu)建社會(huì)主義法律體系時(shí)更側(cè)重于富勒的八項(xiàng)原則，無(wú)論從草擬、聽(tīng)證和審議、表決和通過(guò)、公布及生效，我國(guó)立法程序在《立法法》的指引下，是符合程序性規(guī)則的。我們不能否認(rèn)我國(guó)法治發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，但對(duì)這些問(wèn)題的分析，我們需要持有一個(gè)理性的態(tài)度，那就是造成這些現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是形式問(wèn)題還是實(shí)質(zhì)問(wèn)題。鄭永流先生在其《實(shí)踐法律觀要義》一文中給我們一個(gè)很好的啟示，他在其論文中主要探討了我國(guó)法治實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的倫理事實(shí)與法律規(guī)范的不對(duì)稱問(wèn)題。鄭永流先生在總結(jié)諸多例證的基礎(chǔ)上指出“由于不同倫理觀，導(dǎo)致對(duì)規(guī)范的不認(rèn)同，結(jié)果是大量的生活事實(shí)未進(jìn)入制定法規(guī)范，規(guī)范顯得普遍失效”。 其實(shí)，這里就暗含了倫理觀與規(guī)范觀的差異，就是對(duì)規(guī)范內(nèi)在實(shí)質(zhì)價(jià)值解讀上的差異，這里并不存在形式上的問(wèn)題。

四、我國(guó)法治建設(shè)的路徑選擇

通過(guò)對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)狀的剖析，我認(rèn)為我國(guó)在今后的法治建設(shè)過(guò)程中更應(yīng)該注重實(shí)質(zhì)法治建設(shè)，在提升法治價(jià)值內(nèi)涵的同時(shí)，兼顧形式法治建設(shè)，盡管步履維艱，但盡可能地在形式法治和實(shí)質(zhì)法治二者的緊張關(guān)系中取長(zhǎng)補(bǔ)短，使法治的工具合理性和法治的價(jià)值合理性二者相得益彰。

（一）實(shí)質(zhì)法治建設(shè)

社會(huì)主義法治理念將公平正義確定為我國(guó)法治建設(shè)的價(jià)值追求，在法治創(chuàng)新中貫穿正當(dāng)性的準(zhǔn)則，體現(xiàn)人權(quán)和正義，通過(guò)全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程，逐步建立并從法律上保障公平的機(jī)制、公平的規(guī)則、公平的環(huán)境、公平的條件和公平發(fā)展的機(jī)會(huì)。十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，開(kāi)啟了中國(guó)法治建設(shè)的新時(shí)代?！妒糯髨?bào)告》指出要堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，要全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。因此，社會(huì)主義立法要體現(xiàn)全社會(huì)對(duì)公平正義的要求和愿望，使正義的要求法律化、制度化，使實(shí)現(xiàn)正義的途徑程序化、公開(kāi)化。社會(huì)主義司法制度的根本任務(wù)就是要保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平正義。要通過(guò)深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

（二）形式法治建設(shè)

我認(rèn)為仍然要堅(jiān)持依法治國(guó)的基本理念和觀點(diǎn)：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。我國(guó)社會(huì)主義法治理念中對(duì)依法治國(guó)的解讀如下：

1.在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會(huì)主義法治的基本原則

第一，公民的法律地位一律平等。

第二，任何組織和個(gè)人都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)。

第三，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。

2.樹(shù)立和維護(hù)法律權(quán)威，這是實(shí)施依法治國(guó)方略的迫切需要

第一，必須維護(hù)憲法權(quán)威。

第二，必須維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

第三，必須樹(shù)立執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)的公信力。

3.嚴(yán)格依法辦事，這是依法治國(guó)的基本要求

鑒于上述內(nèi)容，我認(rèn)為形式法治建設(shè)在依法治國(guó)的宗旨下，首先要加強(qiáng)立法建設(shè)，健全法制，通過(guò)國(guó)家的規(guī)制，完善法律體系，使各個(gè)領(lǐng)域做到有法可依。其次，健全執(zhí)法和司法機(jī)制，確保司法公正，既要加強(qiáng)對(duì)司法的監(jiān)督，也要保證司法的審判獨(dú)立，避免權(quán)力干涉司法審判。再者，我們要積極推行司法程序的公正化。

此外，需要指出的是，盡管塔瑪納哈在全書(shū)第九章“三個(gè)主題”的論述中，強(qiáng)調(diào)了自己的法治觀念“政府受法律限制，形式合法性，法律而不是人的統(tǒng)治” 是立足于形式法治來(lái)建立的。但是我認(rèn)為，塔瑪納哈在更多的層面上是從普適性角度來(lái)談?wù)摲ㄖ?，而且他的第一論點(diǎn)和第三論點(diǎn)在內(nèi)容具有重合性，并不可避免地產(chǎn)生在前文討論中所發(fā)掘的形式合法性上所帶來(lái)的缺憾：限制權(quán)力的法治如何才能經(jīng)由權(quán)力之手產(chǎn)生？這一問(wèn)題的解決更多的需要依靠實(shí)質(zhì)法治來(lái)解決。而結(jié)合我國(guó)法治發(fā)展現(xiàn)狀，則應(yīng)更多的著手于實(shí)質(zhì)法治建設(shè)。當(dāng)然我們?cè)谕七M(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中也需要處理好以下幾個(gè)關(guān)系：法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，法治與自由的關(guān)系，法治與民主的關(guān)系，從而更好地做到良法善治。

注釋：

[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第118頁(yè)，第117頁(yè)，第124頁(yè)，第145頁(yè)，第147-172頁(yè).

“Chinese Movement Seeks Rule of Law to Keep Government in Check，” by Steven Mufson，Washington Post，5 March 1995，A25.轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第118頁(yè).

[美]朗·富勒著.鄭戈譯.法律的道德性.商務(wù)印書(shū)館.2005年版.第208-210頁(yè)；轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第121頁(yè).

Jurgen Habermas：Beyond Facts and Norms，translated by William Rehg（Cambridge：MIT Press）.449.轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第128頁(yè).

丁社教.法治博弈分析導(dǎo)論.西北工業(yè)大學(xué)出版社.2007年版.第138頁(yè).

鄭永流.實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國(guó)為出發(fā)點(diǎn).中國(guó)法學(xué).2010（3）.