鄧建鵬

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)在2018年1月發(fā)布了《關(guān)于防范變相ICO活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)提示》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《風(fēng)險(xiǎn)提示》）?！讹L(fēng)險(xiǎn)提示》指出，2017年9月4日，在中國(guó)人民銀行等七部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)94《公告》）明確提出，代幣發(fā)行融資（ICO） 行為涉嫌非法集資、非法發(fā)行證券以及非法發(fā)售代幣票券等違法犯罪活動(dòng)，任何組織和個(gè)人應(yīng)立即停止從事ICO。但是，各地ICO項(xiàng)目消停了三個(gè)月后，逐步“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷(xiāo)”，給中國(guó)普通投資者帶來(lái)重大金融風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，一種名為“以礦機(jī)為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”（IMO）的模式自2017年10月開(kāi)始逐漸增多。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)在《風(fēng)險(xiǎn)提示》中指出，此種模式值得警惕，存在風(fēng)險(xiǎn)隱患。相關(guān)企業(yè)以IMO模式發(fā)行“虛擬數(shù)字資產(chǎn)”（即代幣），發(fā)行企業(yè)實(shí)際用這些代幣代替對(duì)參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)，本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。同時(shí)，有的企業(yè)通過(guò)招商大會(huì)頻繁推銷(xiāo)、發(fā)布交易教程助推炒作等方式，吸引大量不具備識(shí)別能力的群眾卷入其中。

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)呼吁，廣大消費(fèi)者和投資者應(yīng)認(rèn)清相關(guān)模式的本質(zhì)，增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，理性投資，不盲目跟風(fēng)炒作。民眾對(duì)IMO模式等相關(guān)行為，若發(fā)現(xiàn)涉及非法金融活動(dòng)的，可向有關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)或中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)舉報(bào)。根據(jù)《風(fēng)險(xiǎn)提示》，包括一些上市公司在內(nèi)的數(shù)家知名企業(yè)涉嫌IMO模式。雖然中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)稱(chēng)之為變相的ICO，但協(xié)會(huì)風(fēng)險(xiǎn)提示過(guò)于簡(jiǎn)短，未提供相應(yīng)詳細(xì)法規(guī)或法理依據(jù)。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)與此類(lèi)公司各置一辭，本文試對(duì)相關(guān)問(wèn)題詳細(xì)闡明。

ICO法律內(nèi)涵與風(fēng)險(xiǎn)的界定

《風(fēng)險(xiǎn)提示》認(rèn)為，IMO是ICO的變異形式之一。ICO乃近年出現(xiàn)的新事物， 除了94《公告》對(duì)此有所論及，當(dāng)前尚未納入中國(guó)正式法律規(guī)范中。94《公告》對(duì)首次代幣發(fā)行（ICO）做了如下界定： “代幣發(fā)行融資是指融資主體通過(guò)代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開(kāi)融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷(xiāo)等違法犯罪活動(dòng)?！辫b于中國(guó)人民銀行在金融監(jiān)管領(lǐng)域的地位，我們可以將該文件看作近年中國(guó)官方對(duì)ICO的首次權(quán)威界定。

據(jù)此文件，ICO違法或違規(guī)行為主要包括如下構(gòu)成要件：第一，主體未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)（主要是中國(guó)人民銀行等金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)）批準(zhǔn)，面向公眾融資；第二，融資方式主要通過(guò)違規(guī)發(fā)售、流通代幣完成，這種虛擬代幣通常指區(qū)塊鏈的項(xiàng)目開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)開(kāi)發(fā)的去中心化應(yīng)用的虛擬代幣；第三， 融資主體向公眾籌集比特幣或以太坊等主流“虛擬貨幣”；第四，上述行為可能涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷(xiāo)等違法犯罪活動(dòng)中的一種或多種。

針對(duì)上述四個(gè)要點(diǎn)以及近年區(qū)塊鏈融資模式的新發(fā)展，對(duì)此需要補(bǔ)充和注意的是，首先，如果融資主體并未向不特定投資人籌集主流“虛擬貨幣”，而是直接籌集法定貨幣，當(dāng)人數(shù)超過(guò)兩百人時(shí)，則其性質(zhì)上同樣屬于主體未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的非法融資行為。其次，中國(guó)《證券法》當(dāng)前對(duì)證券的界定比較狹隘，以及根據(jù)前述官方文件規(guī)定，ICO最可能涉嫌的行為主要是非法發(fā)售代幣、非法集資和金融詐騙等違法犯罪行為。再次，如果融資主體并未向投資人直接籌集主流“虛擬貨幣”， 亦未直接籌集法定貨幣，而是以向購(gòu)買(mǎi)者銷(xiāo)售特定產(chǎn)品的形式獲得資金，該主體的代幣通過(guò)特定產(chǎn)品運(yùn)行，得以啟動(dòng)代幣發(fā)行和流通，并通過(guò)一定規(guī)則發(fā)放給購(gòu)買(mǎi)者。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)所稱(chēng)的IMO模式，是否屬于ICO或變相的ICO？理由何在？《風(fēng)險(xiǎn)提示》文件未及詳細(xì)說(shuō)明，需要深入分析，以為普通群眾提供明確的風(fēng)險(xiǎn)防范指引。

IMO的代幣本質(zhì)分析

2017年末以來(lái)，以ICO為基礎(chǔ)的各種“變異”形式在中國(guó)出現(xiàn)。其中，最引起大眾關(guān)注的方式稱(chēng)為IMO（Initial Miner Offerings的簡(jiǎn)稱(chēng)，以礦機(jī)銷(xiāo)售為核心發(fā)行虛擬代幣）。具體言之，IMO是指通過(guò)銷(xiāo)售特定硬件（即業(yè)界俗稱(chēng)的“礦機(jī)”）為核心發(fā)行虛擬代幣。根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)的聲明，該模式涉及數(shù)家國(guó)內(nèi)知名的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公司，為表述方便，下文稱(chēng)這類(lèi)公司為IM公司。

2017年以來(lái)，IM公司推出“礦機(jī)” （即智能硬件），根據(jù)公司的“挖礦”計(jì)劃，用戶可以通過(guò)貢獻(xiàn)上行帶寬資源和硬盤(pán)存儲(chǔ)空間參與IM公司的挖礦，獲得代幣（也即行業(yè)內(nèi)所謂的token，有時(shí)又稱(chēng)為通證，兩者意思相同）獎(jiǎng)勵(lì)。根據(jù)此類(lèi)IM 公司相關(guān)官網(wǎng)介紹，其代幣與具體業(yè)務(wù)邏輯如下：

代幣是指在共享計(jì)算生態(tài)中基于IM 公司區(qū)塊鏈技術(shù)生成的共享資源的工作量證明。用戶通過(guò)智能硬件分享網(wǎng)絡(luò)帶寬資源或存儲(chǔ)空間等計(jì)算資源獲得代幣，代幣是共享計(jì)算生態(tài)中基于IM公司區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的用戶和商戶之間的激勵(lì)工具，用于計(jì)量、登記并證明共享計(jì)算資源的提供與耗用。作為共享計(jì)算生態(tài)中的激勵(lì)工具， 代幣一方面作為共享計(jì)算資源的工作量證明，用于獎(jiǎng)勵(lì)用戶并兌換共享計(jì)算資源相關(guān)的商品或者服務(wù)；另一方面作為共享計(jì)算資源的耗用證明由商戶在場(chǎng)景內(nèi)回饋給未來(lái)的用戶。

具體而言，商戶耗用代幣獲得用戶貢獻(xiàn)出的閑置計(jì)算資源，用戶使用代幣兌換共享計(jì)算相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)。隨著搭載IM 公司區(qū)塊鏈技術(shù)的共享計(jì)算生態(tài)中加入的商戶企業(yè)增多，代幣會(huì)陸續(xù)呈現(xiàn)更多的應(yīng)用場(chǎng)景。代幣效仿比特幣的生成機(jī)制，其由區(qū)塊鏈產(chǎn)生，每特定時(shí)間產(chǎn)生一個(gè)獎(jiǎng)勵(lì)區(qū)塊，約一年后獎(jiǎng)勵(lì)會(huì)減半；每天會(huì)根據(jù)用戶所使用的云計(jì)算能力及貢獻(xiàn)，記錄用戶權(quán)益。顯然，代幣的生成模式和遞減模式效仿了比特幣。

簡(jiǎn)而言之，上述業(yè)務(wù)邏輯是用戶必須先購(gòu)買(mǎi)智能硬件，收集家中的閑置帶寬、流量和空間等計(jì)算資源，集中起來(lái)后依靠IM公司技術(shù)將這些分散資源打包，轉(zhuǎn)換成云計(jì)算服務(wù)，出售給他人，然后用代幣獎(jiǎng)勵(lì)分享資源的用戶。用戶用代幣兌換共享計(jì)算相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)。

從表層上看，這種代幣似乎具有傳統(tǒng)積分模式。但實(shí)質(zhì)上，積分與此種代幣∕ 通證存在本質(zhì)差異。如研究者所述，通證與中心化的積分系統(tǒng)相比，有如下特征： 其一，通證發(fā)行機(jī)制透明，中心化的積分系統(tǒng)則屬于不透明發(fā)行機(jī)制，或者增發(fā)隨意，價(jià)值不穩(wěn)定；其二，通證流動(dòng)性好， 上市相對(duì)容易，變現(xiàn)方便。由于通證發(fā)行的透明性和外部性，一旦發(fā)行規(guī)則確定后，通證便不再在企業(yè)內(nèi)部循環(huán)，其價(jià)值不再由企業(yè)自身決定，而是由市場(chǎng)決定。因?yàn)榭蛻羰褂猛ㄗC的方式并非只能與企業(yè)兌換和交易，也可以與其他人，或者是在二級(jí)市場(chǎng)上交易和變現(xiàn)。

中國(guó)人民銀行數(shù)字貨幣研究所的狄剛指出，諸如網(wǎng)絡(luò)積分、游戲幣、社交網(wǎng)站發(fā)行的各類(lèi)“代幣”（如Q幣）等由特定私人部門(mén)發(fā)行。根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行規(guī)定，公眾用法幣購(gòu)買(mǎi)的這種代幣只能在某些特定平臺(tái)內(nèi)流通，不可跨平臺(tái)使用、不可用網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣兌換人民幣，也就是說(shuō)虛擬貨幣不可贖回。具體而言，根據(jù)2010年8月起實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》（中華人民共和國(guó)文化部令第49號(hào)），該辦法第十九條明確要求，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)企業(yè)發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換自身提供的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，不得用于支付、購(gòu)買(mǎi)實(shí)物或者兌換其他單位的產(chǎn)品和服務(wù)。該辦法嚴(yán)格限制網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用場(chǎng)景，僅可以在自身提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)中使用，不可以支付、購(gòu)買(mǎi)實(shí)物或者兌換其他單位的產(chǎn)品和服務(wù)，更不可以進(jìn)入市場(chǎng)交易。相對(duì)于這種游戲幣，一些IM公司發(fā)行的相關(guān)代幣宣稱(chēng)可以用于購(gòu)買(mǎi)其生態(tài)圈內(nèi)合作單位提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)， 如其他合作機(jī)構(gòu)的視頻內(nèi)容。因此，這種做法一方面違背上述文化部的規(guī)定，另一方面實(shí)質(zhì)以代幣為其他機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品或服務(wù)定價(jià)，這部分承擔(dān)了法定貨幣的功能?；趨^(qū)塊鏈技術(shù)代幣具有去中心化、匿名性、不可篡改等特性，可以很輕易地脫離發(fā)行人設(shè)計(jì)的應(yīng)用場(chǎng)景，進(jìn)入虛擬代幣二級(jí)交易市場(chǎng)。因此，IMO發(fā)行的代幣與網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣（如Q幣）和積分等有本質(zhì)區(qū)別。

簡(jiǎn)而言之，積分通常在封閉的環(huán)境中運(yùn)行，通證立基于區(qū)塊鏈，事實(shí)上可以同法幣便利地雙向兌換，特別是在二級(jí)市場(chǎng)上用于炒作和投機(jī)。此種代幣可以提取到用戶錢(qián)包，代幣產(chǎn)生不久，海外一些虛擬貨幣交易平臺(tái)就上線了這些代幣的交易。雖然有的IM公司發(fā)布公告稱(chēng)：代幣沒(méi)有官方交易平臺(tái)，且不鼓勵(lì)用戶進(jìn)行代幣交易。但是海外虛擬貨幣交易平臺(tái)并未因此而停止代幣的交易業(yè)務(wù)。個(gè)別IM公司發(fā)布公告，代幣錢(qián)包啟用實(shí)名認(rèn)證，未完成實(shí)名認(rèn)證手續(xù)的用戶將無(wú)法使用代幣錢(qián)包的轉(zhuǎn)賬功能。然而，實(shí)質(zhì)相襲。

因此，與積分和傳統(tǒng)的游戲幣不同， 這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)開(kāi)發(fā)的代幣特別容易受到投機(jī)者的追捧。與此同時(shí)，其價(jià)格在二級(jí)市場(chǎng)上如過(guò)山車(chē)般大起大落，易給玩家?guī)?lái)巨大損失，給社會(huì)產(chǎn)生一定的金融風(fēng)險(xiǎn)。代幣便于交易與諸如可能升值的投機(jī)色彩，使得與之相關(guān)的智能硬件在預(yù)售期就往往吸引上百萬(wàn)人預(yù)購(gòu)。智能硬件的官方售價(jià)在淘寶上則可能炒高數(shù)倍，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了正常的市場(chǎng)價(jià)格，顯然其具有高度的投機(jī)性質(zhì)，非普通商品可比擬。

對(duì)此，我們需要分析，這些IM公司的智能硬件銷(xiāo)售與代幣業(yè)務(wù)，也即中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)所稱(chēng)的“IMO”，是否屬于早期中國(guó)官方明文禁止的ICO或變相ICO。

IM公司的ICO疑云解析

IMO模式以通過(guò)售賣(mài)礦機(jī)的途徑，讓購(gòu)買(mǎi)礦機(jī)的客戶通過(guò)挖礦形式獲得代幣。IMO模式本身不直接募幣，也不直接發(fā)幣，是否確屬變相的ICO?！讹L(fēng)險(xiǎn)提示》指出，相關(guān)發(fā)行企業(yè)實(shí)際上是用代幣代替了對(duì)參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)， 本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO。

上述論斷涉及如下問(wèn)題：第一，IM 公司售賣(mài)礦機(jī)，用代幣代替對(duì)參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)，是否屬于融資活動(dòng)？消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)IM公司的礦機(jī)挖礦獲取代幣，主要目的是否存在基于代幣將來(lái)升值的信賴?yán)婧屯稒C(jī)預(yù)期？第二，參與者向IM公司團(tuán)隊(duì)貢獻(xiàn)閑置的帶寬資源，作為商業(yè)機(jī)構(gòu)，IM公司針對(duì)此種商業(yè)行為是否必然承擔(dān)法幣的付款義務(wù)？

首先，礦機(jī)自身的價(jià)值和其市場(chǎng)價(jià)格并不對(duì)等，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)礦機(jī)，除將獲得的少量代幣用以兌換其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品外，主要目的是為了獲得代幣，以便售出獲利。因此，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)礦機(jī)支付的價(jià)格不僅包括礦機(jī)本身的價(jià)值，還包括消費(fèi)者對(duì)礦機(jī)可以產(chǎn)生代幣的價(jià)值預(yù)期。如果礦機(jī)不能挖礦產(chǎn)生代幣，如果代幣沒(méi)有炒作升值的空間，那么礦機(jī)能否維持現(xiàn)有市價(jià)，或者能否在淘寶上推高到離譜價(jià)格，則明顯讓人懷疑。畢竟，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)公司的礦機(jī)挖礦獲取代幣，更重要的原因是基于代幣將來(lái)在各海外交易平臺(tái)升值的信賴?yán)嫔踔镣稒C(jī)預(yù)期，只有這樣，方可解釋智能硬件一推出市場(chǎng)即被消費(fèi)者搶購(gòu)，甚至炒作到極高的價(jià)格的合理原因。作為佐證，一些代幣直至最近仍在不少海外虛擬貨幣交易平臺(tái)頻繁交易。

在IMO模式中，IM公司大量售賣(mài)礦機(jī)獲得法幣，相應(yīng)成本被轉(zhuǎn)移至礦機(jī)購(gòu)買(mǎi)者以及在二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)代幣的投資者身上。另外，參與者向IM公司提供寬帶資源時(shí)，通常的商業(yè)模式應(yīng)是公司向用戶提供金錢(qián)作為對(duì)等回報(bào)。IM公司以代幣這種虛擬代幣置換了資金給付義務(wù)，代幣實(shí)質(zhì)上成為通過(guò)向用戶發(fā)行、流通虛擬代幣的方式募集社會(huì)資金的介質(zhì)。在開(kāi)發(fā)新一代智能硬件前，IM公司正是以法幣作為對(duì)客戶提供寬帶資源的回報(bào)。如研究者所述： “IMO是先有礦機(jī)，再通過(guò)礦機(jī)獲得新幣。盡管從發(fā)行加密資產(chǎn)類(lèi)別上看，IMO 的模式在ICO基礎(chǔ)上有所演化，但其融資屬性相同，涉及的風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)類(lèi)似?！本C上所述，這種IMO屬于融資行為。

其次，在商業(yè)行為中，針對(duì)參與者的貢獻(xiàn)，公司理應(yīng)提供回報(bào)，回報(bào)形式通常屬于私法意識(shí)自治范圍，可以是金錢(qián)，也可以是實(shí)物或者其他。那么，提供代幣作為支付回報(bào)的形式，是否違背法律強(qiáng)行性規(guī)定？中國(guó)人民銀行等五部委在2013年發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》指出， 比特幣不是真正意義的貨幣，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用，同時(shí)要求不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具。這份文件僅提及“不得接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具”，但根據(jù)同樣的邏輯推理，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的其他虛擬代幣也和比特幣一樣，在中國(guó)境內(nèi)不得作為支付結(jié)算的工具?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價(jià)?！毕M(fèi)者以代幣兌換相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，如前所述，意味著IM公司實(shí)質(zhì)上用代幣為自己的或其他機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品和服務(wù)定價(jià)。一些IM公司為客戶提供可資兌換的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，原本就已經(jīng)存在相應(yīng)的人民幣計(jì)價(jià)，此類(lèi)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可以使用特定數(shù)額的代幣兌換，則變相地以人民幣為相應(yīng)代幣設(shè)定價(jià)格。再據(jù)《中華人民共和國(guó)人民幣管理?xiàng)l例》（2018年修正版）第二十八條，“任何單位和個(gè)人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場(chǎng)上流通。” 發(fā)行、流通代幣雖不完全等同于“印制、發(fā)售代幣票券”的行為，但效果上卻起到部分代替人民幣在市場(chǎng)上流通的作用。因此，我們認(rèn)為，與個(gè)人和個(gè)人私下自由約定支付方式不同，商業(yè)公司公開(kāi)以代幣“代替了對(duì)參與者所貢獻(xiàn)服務(wù)的法幣付款義務(wù)”，違背了相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。

綜上所述，盡管一些IM公司在其公開(kāi)聲明中反對(duì)代幣被境外的虛擬貨幣交易平臺(tái)上線交易并被投資者進(jìn)行投機(jī)炒作， IM公司對(duì)代幣錢(qián)包采用實(shí)名制，并采用限制轉(zhuǎn)賬的方式迫使部分境外的虛擬貨幣交易平臺(tái)停止代幣的交易。這些努力或可降低代幣被過(guò)分炒作的風(fēng)險(xiǎn)。但是，即使IM公司的IMO模式置于中國(guó)市場(chǎng)環(huán)境下定義，融資主體雖然并未向投資人籌集比特幣或以太坊等主流“虛擬貨幣”，而是通過(guò)售賣(mài)礦機(jī)間接發(fā)行、流通虛擬代幣，以籌集法定貨幣，其性質(zhì)上同樣屬于主體未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的公開(kāi)融資行為，不管代幣流通是否被發(fā)行方（即IM公司）允許， 其行為在當(dāng)前中國(guó)現(xiàn)有法規(guī)、政策和監(jiān)管精神下，均明顯存在ICO的嫌疑。

（作者單位：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）