■趙海鵬/青島大學(xué)

一、返程投資的定義探析

根據(jù)國(guó)家外匯管理局2005年10月21日頒布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號(hào)以下簡(jiǎn)稱“75號(hào)文”）中對(duì)“返程投資”界定為：“指境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)?！?/p>

上述定義并非是學(xué)理定義，主要用于對(duì)返程投資外匯的監(jiān)管，對(duì)于返程投資是否均需設(shè)立“特殊目的公司”是值得商榷的，原因在于如果境內(nèi)居民將資本輸入到境外從事實(shí)體的企業(yè)之中，而后由該實(shí)體企業(yè)投資于境內(nèi)，那么該公司很難被我國(guó)現(xiàn)行法律制度認(rèn)定為是一個(gè)特殊目的公司。并且“直接投資活動(dòng)”并非是返程投資所必備的條件，主要是基于行政執(zhí)法的便利性而增加的。

但其中的“直接投資”與“特殊目的公司”兩者均指向同一問(wèn)題，那就是境內(nèi)資本在境外增值部分的問(wèn)題，境內(nèi)資本輸出國(guó)外后增值部分是否能夠?qū)儆诜党掏顿Y，這在75號(hào)文中顯然沒(méi)有得到肯定?？梢宰鲆粋€(gè)理論上的討論，如果是由于匯率波動(dòng)等因素造成的境內(nèi)資本境外增值，這個(gè)應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為境內(nèi)資本，但如果是境內(nèi)資本在境外生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)后取得的溢價(jià)，就很難認(rèn)定為境內(nèi)資本，但這還要涉及到溢價(jià)的原因，經(jīng)營(yíng)的形式等，這里僅做簡(jiǎn)單的討論，不再贅述。

二、返程投資的動(dòng)因

（一）境外上市

境內(nèi)一些公司通過(guò)“紅籌架構(gòu)”的形式境外上市，即經(jīng)營(yíng)主體在境內(nèi)，但經(jīng)營(yíng)主體的股東在境外設(shè)立一個(gè)特殊目的公司，通過(guò)協(xié)議安排或者是股權(quán)轉(zhuǎn)讓將股權(quán)（或股權(quán)收益）轉(zhuǎn)讓給特殊目的公司。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，返程投資便成為必須經(jīng)過(guò)的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，設(shè)立紅籌架構(gòu)以圖境外上市無(wú)疑是一個(gè)返程投資動(dòng)因。

（二）節(jié)稅

將公司設(shè)立在稅收洼地可以將稅負(fù)很大程度的降低，因此不少內(nèi)資企業(yè)或其股東將注冊(cè)地遷往境外稅收洼地，但是基于對(duì)境內(nèi)行業(yè)的布局以及公司架構(gòu)的原因，不得不將二級(jí)或者三級(jí)子公司留在境內(nèi)，這樣同樣涉及到返程投資的問(wèn)題。

（三）避免經(jīng)營(yíng)限制

在我國(guó)，存在行業(yè)限制問(wèn)題，例如金融行業(yè)需要分業(yè)經(jīng)營(yíng)，銀行不可從事證券或基金業(yè)務(wù)，為突破該限制，個(gè)別銀行在境外設(shè)立子公司，由該子公司返程設(shè)立一個(gè)在內(nèi)地注冊(cè)的證券公司或基金公司，通過(guò)這種方式避免行業(yè)限制問(wèn)題。例如工商銀行便利用其子公司中國(guó)工商銀行（亞洲）有限公司持股了太平洋人壽保險(xiǎn)公司。

（四）取得外商優(yōu)勢(shì)

我國(guó)作為資本輸入國(guó)的投資環(huán)境是非常優(yōu)厚的，例如2017年1月12日，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放積極利用外資若干措施的通知》對(duì)外商企業(yè)相關(guān)稅收、資金、土地等方面均涉及了優(yōu)惠政策。內(nèi)資企業(yè)為獲得該類優(yōu)惠，通過(guò)返程投資的方式將自己包裝成外商企業(yè)。

三、我國(guó)國(guó)際投資法中對(duì)返程投資監(jiān)管的困境

（一）稅務(wù)監(jiān)管

返程投資利用投資主體在境內(nèi)外信息持有不平衡等因素，給我國(guó)返程投資的稅收監(jiān)管造成了一定的困難。

由于返程投資的特殊目的公司或者特殊目的載體通常設(shè)在世界上的稅收洼地，而這些地方又很少與其他國(guó)家簽有稅收信息交換等協(xié)議，因此才成為避稅者的首選，在這種情況下，實(shí)際在國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)的投資者就可以以非常隱秘的方式以分紅或者是其他方式將在國(guó)內(nèi)實(shí)際經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到境外，而后通過(guò)其他方式轉(zhuǎn)回，進(jìn)而避免了國(guó)內(nèi)很大一部分稅負(fù)。

（二）外匯監(jiān)管

作為資本輸出國(guó)，我國(guó)對(duì)資本出境是有相應(yīng)監(jiān)管措施的，但返程投資如果通過(guò)代持等方式可以做到境外出資人與境內(nèi)的實(shí)際投資者表面毫無(wú)關(guān)系，這種情況下，僅對(duì)內(nèi)資出境進(jìn)行核查實(shí)際上對(duì)返程投資的規(guī)避意義不大。雖然我國(guó)對(duì)境外資本輸入要求登記審查，但主要還是形式審查為主，難以做到實(shí)際的審查，此時(shí)對(duì)同一筆資本，在境內(nèi)外過(guò)手之后便成為了“外資”，這對(duì)我國(guó)外匯監(jiān)管造成了非常重大的沖擊。

四、解決措施

為解決個(gè)別返程投資“意圖不軌”的問(wèn)題，我國(guó)有必要將返程投資的管理區(qū)別于“純外資”投資者。

傳統(tǒng)的國(guó)際投資法對(duì)于境外投資的資金辨識(shí)方式一般僅看資金是否由境外匯入，我國(guó)也在這種模式下對(duì)返程投資進(jìn)行立法規(guī)制，但是對(duì)返程投資的監(jiān)管卻存在一個(gè)問(wèn)題，便是對(duì)返程投資設(shè)立目的的審查，筆者認(rèn)為，我國(guó)在返程投資的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其設(shè)立的目的采取不同的監(jiān)管措施，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)由不同的監(jiān)管部門聯(lián)合行動(dòng)，齊抓共管。

對(duì)于在中國(guó)注冊(cè)的公司擬進(jìn)行境外上市而進(jìn)行返程投資的，不建議按照外資企業(yè)享受稅收優(yōu)惠。原因在于擬上市主體一直存在，其在土地、資金使用、規(guī)劃審批等方面應(yīng)當(dāng)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓至境外投資公司前不存在差別。若其真正在境外成功上市并發(fā)行股份使其成為真正意義上的外資公司時(shí)，方可享受相關(guān)政策。這種設(shè)置的原因在于該類公司在擬上市前股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境外特殊目的公司時(shí)，公司的實(shí)際控制權(quán)實(shí)際上還是在原股東或?qū)嶋H控制人手中，如果此時(shí)便享受外商優(yōu)惠政策，那么可能造成大量境內(nèi)公司虛假境外上市，并造成我國(guó)在此方面監(jiān)管難度加大。

對(duì)于為了突破行業(yè)限制而設(shè)立境外公司的，應(yīng)當(dāng)由工商部門與相關(guān)部門如證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等加強(qiáng)進(jìn)一步聯(lián)合立法，從自身監(jiān)管理念與本身行業(yè)限制的基本緣由與理念出發(fā)，將該類問(wèn)題解決，如果因?yàn)槿Y子公司的外商身份而使得行業(yè)限制等問(wèn)題得以解決，那么將造成相關(guān)行業(yè)的法規(guī)出現(xiàn)漏洞，使得“曲線突破”成為常態(tài)，既不利于我國(guó)特殊行業(yè)的健康發(fā)展，又加劇了我國(guó)對(duì)國(guó)際投資監(jiān)管的混亂。

對(duì)于單純?yōu)榱斯?jié)稅、避稅甚至是逃稅亦或是沒(méi)有其他正當(dāng)理由而將公司的股權(quán)通過(guò)返程投資轉(zhuǎn)移至境外的，建議將其視為內(nèi)資企業(yè)，對(duì)該類公司進(jìn)行從嚴(yán)監(jiān)管。在稅收征繳方面從嚴(yán)、從繁。使其失去成為假外資企業(yè)的內(nèi)在動(dòng)力。

對(duì)無(wú)正當(dāng)理由設(shè)立返程投資的，在外匯監(jiān)管等方面應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，并且應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立該類返程基金的動(dòng)因進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，對(duì)其將來(lái)擬投資的企業(yè)的行業(yè)、類型以及規(guī)模進(jìn)行事前審查，事中監(jiān)察，事后核查等方式進(jìn)行把握。并且應(yīng)當(dāng)授予相關(guān)部門審查的權(quán)限以及必要的審查措施，該類部門可以由稅務(wù)、外匯以及相關(guān)行業(yè)的行政管理部門進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法核查，對(duì)無(wú)理由或者隱瞞真實(shí)意圖的返程投資進(jìn)行嚴(yán)格管理，并可以對(duì)相關(guān)人員的執(zhí)業(yè)等限制。

對(duì)返程投資分類監(jiān)管，不僅有利于國(guó)內(nèi)實(shí)體經(jīng)濟(jì)與金融市場(chǎng)的穩(wěn)定，更能夠使得我國(guó)改革開(kāi)放能夠更加順利的推進(jìn)，使我國(guó)國(guó)際投資的環(huán)境更加清朗，有助于我國(guó)更好的引進(jìn)外商，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

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