摘要：確定性是法律的本質(zhì)屬性，為適應(yīng)人類社會(huì)的發(fā)展，靈活性成為法律確定性的有益補(bǔ)充。本文對(duì)伊斯 蘭法系進(jìn)行了概述，分析了伊斯蘭法系法律淵源中顯著的確定性和其變化發(fā)展著的靈活性，指出確定性是伊斯 蘭法系的顯著特征，其靈活性體現(xiàn)在公議和類比的靈活性顯著等方面。

關(guān)鍵詞：伊斯蘭法系；確定性；靈活性

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：CN61-1487-（2018）10-0057-03

一、伊斯蘭法系概述

伊斯蘭法系也稱“阿拉伯法系”，是指公元 7 世紀(jì)到

9 世紀(jì)形成的阿拉伯哈里發(fā)國家的法律，包括穆斯林宗 教、社會(huì)、家庭等各方面的法規(guī)。伊斯蘭法系有著宗教和 道德規(guī)范的功能，同伊斯蘭教教義相融合，是每個(gè)伊斯蘭 教徒即穆斯林應(yīng)遵守的基本生活準(zhǔn)則，對(duì)他們的言行舉 止有不同水平的約束力。伊斯蘭法按阿拉伯音譯為“沙 里亞”?！吧忱飦啞迸c世俗法有著本質(zhì)的差異，在教法上 的含義通常是“真主安拉①指明之路”，先有伊斯蘭教的 創(chuàng)立和阿拉伯國家的產(chǎn)生，而后出現(xiàn)“沙里亞”。從古至 今“沙里亞”不但是穆斯林世界的國法，還是穆斯林國 家的基本法。[1] 與所有宗教法一般，伊斯蘭法在理論上 主張，安拉指示的法律，具有絕對(duì)的普適性，亙古不變。 伊斯蘭法理論一貫秉持只有安拉才能制定法律，其他人 都沒有這個(gè)權(quán)力。一般人只能理解和闡明“神啟”的 法律。[2] 伊斯蘭法是在其特定的歷史條件下形成的，經(jīng) 歷了從無到有、從簡單模式到完備模式、從全面發(fā)展到 繁榮鼎盛、從逐步衰退到全面復(fù)興的歷史階段。在伊斯 蘭法的傳統(tǒng)中，含義上類似于法律淵源的概念是“優(yōu)素 爾”。“優(yōu)素爾”在阿拉伯語中的原意是“根源”，后來成 為法學(xué)的一個(gè)專門名詞。在伊斯蘭法的語境中，“優(yōu)素 爾”有三層含義：一是指伊斯蘭法的源泉或來源；二是指 伊斯蘭法的表現(xiàn)形式；三是指伊斯蘭法的創(chuàng)制原則和方 法。由此可見，“優(yōu)素爾”的含義比習(xí)見的“法律淵源” 的內(nèi)涵更加豐富，其中包括《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)、公議和類比 等。[3]28 伊斯蘭法的重要內(nèi)容包括家庭法和繼承制度。 在伊斯蘭國家中，家庭是社會(huì)的基本單位，家長在家庭中 居于統(tǒng)治地位，婦女的地位受到壓制，人格受到絕對(duì)的貶 損。到近代以后，伊斯蘭世界繼承法的改革集中體現(xiàn)在 增加了遺囑自由、提高女性親屬的繼承地位和確立了代 位繼承制。

鑒于伊斯蘭教是孕育伊斯蘭法理論的宗教基礎(chǔ)，而伊 斯蘭教是全球第二大宗教，伊斯蘭法系對(duì)今天的世界影響 依然相當(dāng)大，特別是在穆斯林世界的各個(gè)領(lǐng)域也有著巨大 的現(xiàn)實(shí)影響，有必要對(duì)其確定性和靈活性進(jìn)行探討。

二、確定性是伊斯蘭法系的顯著特征

法律的確定性是法律的本質(zhì)屬性。拉德布魯赫指出 法的確定性是法的基本功能“：法律秩序的存在要比法律 的正義和功利更為重要。正義和功利構(gòu)成法律的第二位 主要任務(wù)，而所有人平等同意的第一位任務(wù)則是法律確 定性，即秩序與和平”。唯有法律是確定的，才能清楚地 揭示各社會(huì)主體的行為，和使用法律預(yù)測(cè)和規(guī)范自己的 行為，參與社會(huì)生活。在社會(huì)生活的方方面面，法是一種 行為準(zhǔn)則且每個(gè)人都要遵循，所以必須昭示，倘若人們依 照法律行為，那么會(huì)發(fā)生什么的后果，將有怎樣的評(píng)判， 都應(yīng)有可預(yù)知的明確規(guī)定。法的確定性是法律的本質(zhì)要 求，法的確定性主要通過對(duì)法的明確性、穩(wěn)定性及強(qiáng)制性 的闡述而達(dá)到可能。在訴訟當(dāng)中，人們可以通過一個(gè)法 律事實(shí)來判斷出比較確定的結(jié)論和可預(yù)知法律后果。[4] 法在社會(huì)關(guān)系中起到重要的調(diào)整作用，其確定性應(yīng)包括 法律文本的確定及其明晰程度的確定，人們對(duì)法律的理 解程度的確定以及認(rèn)定法律事實(shí)的確定。與民法法系和 普通法法系相較，伊斯蘭法系對(duì)確定性的需求更加迫切， 具體顯現(xiàn)在《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)上。

（一）《古蘭經(jīng)》保障伊斯蘭法系的確定性

《古蘭經(jīng)》是伊斯蘭教的經(jīng)典，還是伊斯蘭法最根本 的淵源，專指穆罕默德②在傳教過程中以真主安拉的名義 頒布的經(jīng)文?！豆盘m經(jīng)》的內(nèi)容包括這五個(gè)方面：一是伊 斯蘭教的基本信仰和義務(wù)，其中特別強(qiáng)調(diào)安拉獨(dú)一無二 和“五功（念功、拜功、課功、齋功和朝功）”；二是對(duì)阿 拉伯半島社會(huì)的相關(guān)觀點(diǎn)；三是為政教合一的宗教公社 制定的宗教、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、軍事和法制制度；四是穆

罕默德在傳教過程中同多神教、猶太教和基督教信徒進(jìn) 行辯論的記敘；五是阿拉伯半島的猶太教、基督教以及阿 拉伯人的故事、傳說和諺語等?！豆盘m經(jīng)》設(shè)立了伊斯蘭 法的基本原則和精神，在經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)以及道德等方 面都做出了詳細(xì)的規(guī)定，其中包括伊斯蘭教的基本宗教 義務(wù)、民商事務(wù)應(yīng)遵守的規(guī)則、刑事犯罪及其刑罰、婚姻 家庭制度和司法證據(jù)制度，還確立了穆斯林日常禮儀和 生活習(xí)慣，規(guī)定了司法證據(jù)。依照伊斯蘭教法學(xué)家的主 張，《古蘭經(jīng)》是“神啟”的法律，所以是伊斯蘭法中效 力最高的法律淵源，最具權(quán)威性。因?yàn)樗男Яψ罡摺?，?蘭經(jīng)》對(duì)其它法律淵源有普遍的指導(dǎo)約束力，其它法律 淵源必須遵照《古蘭經(jīng)》的明文規(guī)定或精神旨意設(shè)立。[5] 從功能性的角度看，《古蘭經(jīng)》與伊斯蘭法的關(guān)系與多 數(shù)國家憲法與一般法律的關(guān)系較為類似，但實(shí)際上《古 蘭經(jīng)》的地位高于憲法。從古至今，各派法學(xué)家雖對(duì)其 他法律淵源的效力持有不同的主張，但都一致把《古蘭 經(jīng)》視為最高權(quán)威的法律淵源。所以說，《古蘭經(jīng)》作 為法律淵源有其至高的地位，保證了伊斯蘭法系的確定 性。

（二）圣訓(xùn)維護(hù)伊斯蘭法系的確定性

圣訓(xùn)是對(duì)《古蘭經(jīng)》的補(bǔ)充，從廣義上來看，圣訓(xùn)是 指伊斯蘭教權(quán)威人士依照真主意愿發(fā)表的言論和施行的 行為以及顯露出的生活習(xí)慣。從狹義上來看，圣訓(xùn)是指 穆罕默德在傳教生活中的非啟示性言行及默示和生活習(xí) 慣，這些內(nèi)容后來被總結(jié)為調(diào)節(jié)伊斯蘭社會(huì)和穆斯林個(gè) 人生活的強(qiáng)制性教法規(guī)范。圣訓(xùn)通過對(duì)《古蘭經(jīng)》的原 則和精神進(jìn)行解釋，使其在遇到具體問題時(shí)可以有效地 解決問題。圣訓(xùn)進(jìn)一步明確《古蘭經(jīng)》中的有關(guān)法律 規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行解釋和澄清，并類推出新的法律原則，還 可以依據(jù)其精神創(chuàng)制新的法律規(guī)則，起到填補(bǔ)法律空隙 的作用。圣訓(xùn)之所以是伊斯蘭法的第二大法源，這和《古 蘭經(jīng)》設(shè)立的立法原則密不可分。依照《古蘭經(jīng)》的規(guī) 定，法律是真主命令的表達(dá)，立法權(quán)在安拉手中，穆罕默 德是安拉的使者，有著特有的權(quán)威，他的言談舉止和習(xí)慣 被當(dāng)成規(guī)范的行為模式。所以，當(dāng)人們碰到《古蘭經(jīng)》 里無規(guī)定或規(guī)定模糊的法律問題時(shí)，自然而然會(huì)尋求圣 訓(xùn)的權(quán)威。[3]41 由于伊斯蘭社會(huì)的現(xiàn)實(shí)問題層出不窮，單 純依賴經(jīng)文難以改善現(xiàn)狀，為了維護(hù)伊斯蘭法律的確定 性，圣訓(xùn)緩和了《古蘭經(jīng)》的嚴(yán)苛規(guī)定，也起到了重要的 作用。

三、伊斯蘭法系有一定的靈活性

法的確定性是一種價(jià)值選擇，而法的靈活性是一種客觀實(shí)在。由于引發(fā)法律不確定因素十分復(fù)雜，因此法 勢(shì)必需要靈活性，如同杰羅姆·弗蘭克所言，在一個(gè)動(dòng)態(tài) 社會(huì)里人們永遠(yuǎn)不可能制定出包羅萬象、永恒不變的規(guī) 則。法官在認(rèn)定法律事實(shí)的時(shí)候有一定的自由裁量權(quán)， 因此法律適用具有不確定性。法的靈活性還受語言、規(guī) 則和人性等因素影響。法律需要有確定性是為了確保正 義和秩序，然而社會(huì)生活日新月異，法律難以立刻解決產(chǎn) 生的新問題，法律不能在堅(jiān)持確定性的基礎(chǔ)上適應(yīng)社會(huì) 的需要，法律的滯后性就日益凸顯。為了維護(hù)已有秩序， 使法律適用于不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，在維持法律確 定性的基礎(chǔ)上，保持法律的靈活性尤為重要。社會(huì)發(fā)展 對(duì)法律的影響不可小覷，時(shí)常是社會(huì)的變更引發(fā)法律的 變更。為了應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展的新狀況，伊斯蘭法也必須變 化發(fā)展，于是出現(xiàn)了公議和類比等推理形式，這是對(duì)法律 的重要補(bǔ)充。

（一）公議的靈活性顯著

仔細(xì)考察伊斯蘭法系的發(fā)展歷程就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在 許多靈活性因素，這其中最顯著的就是伊斯蘭法系法律 淵源當(dāng)中的公議和類比，代表了人的理智在法律領(lǐng)域的 運(yùn)用。公議特指穆罕默德的直傳弟子或權(quán)威法學(xué)家對(duì)和 教法有關(guān)的復(fù)雜問題達(dá)成的統(tǒng)一觀點(diǎn)。形成公議的要求 是必須有數(shù)位權(quán)威法學(xué)家在場(chǎng)，商討相關(guān)問題后達(dá)成共 識(shí)，最后達(dá)成的共識(shí)必須契合《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的原則 及精神。公議是伊斯蘭法的第三個(gè)淵源，具有區(qū)域性、派 別性和流變性這三大特點(diǎn)。公議的出現(xiàn)和變化反映出不 同區(qū)域的社會(huì)環(huán)境和需求，各個(gè)派別通常不承認(rèn)其他派 別的公議，公議的內(nèi)容隨著時(shí)代發(fā)生轉(zhuǎn)變。公議的首要 作用有二，其一是闡明《古蘭經(jīng)》中的部分法律規(guī)定，解 釋含意模糊的經(jīng)文，對(duì)表述模糊的經(jīng)文做出具體規(guī)范；其 二是解釋圣訓(xùn)的內(nèi)含和明確其權(quán)威，處理《古蘭經(jīng)》和 圣訓(xùn)中沒有做出規(guī)范的法律問題。公議是伊斯蘭法適應(yīng) 外部情況變更的靈活性機(jī)制，形成對(duì)社會(huì)新出現(xiàn)的問題 統(tǒng)一意見的能力，它既可以維持《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的地 位，又可以使伊斯蘭法系具有長久的適應(yīng)力。但是需要 注意的是，公議不可以代替《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中已經(jīng)存 在的規(guī)定，公議僅能是解決法律爭議的補(bǔ)充工具。隨著 時(shí)代的變化，公議的內(nèi)容也隨之變更，后來的公議或許會(huì) 顛覆早先的公議。[3] 所以，公議可能只是某一特定時(shí)間 段內(nèi)達(dá)成的統(tǒng)一看法，具有顯著的流變性。權(quán)威人士在 商議相關(guān)法律問題時(shí)，通常是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要運(yùn)用自由 推理做出公議，因而不具有確定性。

（二）類比具有一定的靈活性

類比是以《古蘭經(jīng)》經(jīng)文為根據(jù)所進(jìn)行的類推。類 比在伊斯蘭法系里特指對(duì)照《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的規(guī)定處 置類似的情況和問題。類比與刑法理論中的類推適用相 仿，若在已有的法律條文里無類似情況的規(guī)定，就對(duì)比相 似程度最高的條文，以類推的方法處理。由于有類比《，古 蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)中的部分針對(duì)專門情形的規(guī)則被用在別的 相似情形里，此類專門的規(guī)則由此具有普遍適用的效力。 法律的空隙也因類比得到一定程度的填補(bǔ)。而和公議有 區(qū)別的是，適用類比要依賴于《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)，類比僅 可以在《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的基礎(chǔ)上擴(kuò)充已有規(guī)則的適用 范圍或創(chuàng)制出與原有規(guī)則相類似的新規(guī)則，不允許刪改 和撤廢《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)已有的規(guī)定，公議在此表現(xiàn)得 更為靈活?！盵3] 伊斯蘭法系中的類比包括由寬及嚴(yán)的類 比、同等事務(wù)的類比和不嚴(yán)格的類比。類比經(jīng)歷了逐漸 嚴(yán)格的演變過程，是邏輯類推的方法之一。類比在復(fù)雜 多變的社會(huì)生活中十分關(guān)鍵，同時(shí)產(chǎn)生了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活 多元化的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）公議和類比的局限性

公議和類比雖然代表了人的理智在法律領(lǐng)域的運(yùn) 用，但是它們?nèi)匀痪哂凶诮痰纳?。首先，公議雖然是一 種共識(shí)，但是人們?cè)谶_(dá)成這種共識(shí)時(shí)須依照《古蘭經(jīng)》 和圣訓(xùn)的原則和精神，而不能完全基于自己的理智。類 比雖然是一種邏輯類推，但是這種類推必須以《古蘭經(jīng)》 和圣訓(xùn)的類似規(guī)定作為基礎(chǔ)。類比只有通過公議的肯定 才具有權(quán)威性。其次，公議和類比都是旨在運(yùn)用人的理 智發(fā)現(xiàn)“真主命令”的含義，它們的基本功能是解釋《古 蘭經(jīng)》，確定圣訓(xùn)的權(quán)威，從這一點(diǎn)上講，理智本身并非目 的，而是服務(wù)于信仰。最后，在權(quán)威上，《古蘭經(jīng)》高于 圣訓(xùn)，而圣訓(xùn)高于公議和類比，一切公議和類比都不得與

《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)相抵觸。這四個(gè)法律淵源權(quán)威等級(jí)的 排列明顯反映出，伊斯蘭法系中的最顯著特征是確定性， 同時(shí)也具有一定的靈活性。

四、結(jié)語

法律是確定性和靈活性的統(tǒng)一，這是任何法律體系 都無法回避的問題。羅斯科·龐德以為“法律必須穩(wěn)定， 但又不能靜止不變。所有的法律思想力求調(diào)節(jié)穩(wěn)定必要 性與變化必要性這兩個(gè)互相矛盾的要求，具體而言，有關(guān) 穩(wěn)定必要性與變化必要性的調(diào)節(jié)問題，從某個(gè)角度，變成 了一個(gè)在規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)適的問題，變成了一個(gè)在根據(jù)確定的規(guī)則執(zhí)行法律與根據(jù)多少受過訓(xùn)練 的有經(jīng)驗(yàn)的司法人員的直覺進(jìn)行司法之間調(diào)適的問題。 無論從哪個(gè)角度看，法律科學(xué)中幾乎所有爭論不休的問 題都可以被證明是上述兩個(gè)問題的不同方面?！盵6]2 不難 發(fā)現(xiàn)，伊斯蘭法有其鮮明的宗教色彩，這是伊斯蘭法系重 視確定性的首要原因。對(duì)于伊斯蘭國家而言，法律不能 與宗教相分離。雖然不少伊斯蘭國家不同程度地受到西 方國家的影響，社會(huì)結(jié)構(gòu)與西方國家愈發(fā)相似，但因?yàn)槲?方法律是世俗法律，若從西方引進(jìn)法律技術(shù)等方法試圖 適用于伊斯蘭國家，那將在法律現(xiàn)代化的道路上遭遇許 多坎坷。無論是為了適應(yīng)伊斯蘭世界內(nèi)部社會(huì)的發(fā)展與 融合，還是出于抵抗外來因素的沖突和抉擇，伊斯蘭法系 順應(yīng)時(shí)代而變化，有其靈活性。

注 釋：

① 安拉是阿拉伯語的音譯，指全能的造物主，是伊斯蘭教信仰 的真主，真主是全世界穆斯林崇拜的唯一主宰，被認(rèn)為是創(chuàng) 造宇宙萬物并且是養(yǎng)育全世界的，今世派遣眾多先知向人 類傳達(dá)真理、后世進(jìn)行公平清算的主宰。

② 穆罕默德全名穆罕默德·本·阿卜杜拉·本·阿卜杜勒·穆塔 利·本·哈希姆，意為受到善良人們高度贊揚(yáng)的真主的使者和 先知。他是政治家、宗教領(lǐng)袖，穆斯林認(rèn)可的伊斯蘭先知， 廣大穆斯林認(rèn)為他是安拉派遣人類的最后一位使者，伊斯 蘭教教徒之間俗稱“穆圣”，享年 63 歲，葬于麥地那。

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作者簡介：肖非云，單位為蘇州大學(xué)，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理 論。

（責(zé)任編輯：朱希良）