劉振華

摘 要：所有人抵押權(quán)是近現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要制度。在大陸法系民法典的兩個(gè)代表，即德國(guó)民法典和法國(guó)民法典中，均對(duì)所有人抵押權(quán)作出了明文規(guī)定。反觀我國(guó)大陸民法，除最高人民法院在《關(guān)于<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第77條中規(guī)定所有權(quán)與抵押權(quán)混同時(shí)始得產(chǎn)生所有人抵押權(quán)外，在其他規(guī)范性法律文件中都找不到關(guān)于所有人抵押權(quán)的只言片語(yǔ)。司法解釋的效力畢竟不同于法律，因此，最高人民法院對(duì)所有人抵押權(quán)的規(guī)定并不代表我國(guó)法律的立法態(tài)度，且本條適用范圍過(guò)窄，效力規(guī)定不甚具體。立法的這一漏洞，甚為遺憾。希望通過(guò)本文對(duì)所有人抵押權(quán)制度進(jìn)行的梳理，指明我國(guó)抵押權(quán)立法承認(rèn)該制度的合理性。

關(guān)鍵詞：所有人抵押權(quán)；混同；抵押權(quán)順位升進(jìn)；抵押權(quán)順位固定

所有人抵押權(quán)，又稱所有權(quán)人抵押權(quán)，是指所有人在自己的所有物上存在的抵押權(quán)。按照傳統(tǒng)，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，其標(biāo)的物應(yīng)為他人的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利，物的所有人不能在自己的所有物上為自己的債權(quán)設(shè)立抵押權(quán)。但所有人抵押權(quán)是所有人在自己的物上享有的擔(dān)保物權(quán)，成為抵押權(quán)的特例。該制度對(duì)于穩(wěn)定擔(dān)保秩序、維護(hù)交易安全、促進(jìn)抵押權(quán)的證券化發(fā)揮了重要作用。我國(guó)現(xiàn)行民事立法對(duì)該制度沒有規(guī)定，鑒于該制度的重要作用，我國(guó)應(yīng)在廣泛借鑒外國(guó)先進(jìn)立法、學(xué)說(shuō)與判例的基礎(chǔ)上引進(jìn)該項(xiàng)制度。

1 所有人抵押權(quán)的歷史發(fā)展

1.1 羅馬法

近現(xiàn)代民法的許多制度均起源于距今30多個(gè)世紀(jì)的古羅馬法，所有人抵押權(quán)亦是如此。

在古羅馬法時(shí)代，法律側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的利益，所以將擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定視為債務(wù)人責(zé)任的加重。羅馬法最初認(rèn)為，擔(dān)保權(quán)必須從屬于債權(quán)而存在，應(yīng)嚴(yán)格固守?fù)?dān)保權(quán)的附隨性，“被擔(dān)保債權(quán)消滅，擔(dān)保權(quán)也隨之消滅”成為債權(quán)與擔(dān)保權(quán)關(guān)系的一條鐵律?；诖朔N理念，先順位的擔(dān)保權(quán)因被擔(dān)保的債權(quán)的消滅而消滅，后順位的擔(dān)保權(quán)因而當(dāng)然升進(jìn)其順位。另外，古羅馬法不承認(rèn)所有人可以在自己的物上享有限制物權(quán)。當(dāng)所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)發(fā)生混同時(shí)，擔(dān)保物權(quán)當(dāng)然消滅。由此，不動(dòng)產(chǎn)所有人在自己的所有物上為自己設(shè)定抵押權(quán)在古羅馬法便沒有了生存空間。

無(wú)論是因?yàn)楸粨?dān)保債權(quán)的消滅，還是因?yàn)樗袡?quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同，后順位的抵押權(quán)因而升進(jìn)其順位都有取得不當(dāng)?shù)美荨Ｔ谕粯?biāo)的物上存在數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)，而先順位的擔(dān)保物權(quán)與所有權(quán)混同時(shí)，為防止后順位擔(dān)保物權(quán)的升進(jìn)而損害所有人的利益，古羅馬法后來(lái)創(chuàng)設(shè)了所有人抵押權(quán)制度。其可分為兩種基本形式：保有債權(quán)的所有人抵押和不保有債權(quán)的所有人抵押。在保有債權(quán)的所有人抵押中，先順位的抵押權(quán)人取得擔(dān)保物的所有權(quán)，或者擔(dān)保物的第三取得人向抵押權(quán)人為清償而受讓抵押權(quán)人的債權(quán)時(shí)，抵押物的所有人對(duì)后順位的抵押權(quán)人享有“抵押權(quán)訴權(quán)”。在不保有債權(quán)的所有人抵押中，債務(wù)人為抵押物的所有權(quán)人，債務(wù)人與抵押權(quán)人發(fā)生混同，債權(quán)、債務(wù)亦發(fā)生混同而使債權(quán)歸于消滅，但此時(shí)抵押物的所有人對(duì)后順位的抵押權(quán)人不享有“抵押權(quán)訴權(quán)”【1】。

1.2 法國(guó)法

法國(guó)民法典在相當(dāng)程度上繼承了古羅馬法的所有人抵押制度，但其立法例關(guān)于所有人抵押的類型卻與古羅馬法有所不同。法國(guó)法關(guān)于所有人抵押權(quán)的立法，大致經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期。

第一個(gè)時(shí)期時(shí)1789年法國(guó)大革命之前。此一時(shí)期，受古羅馬法影響，羅馬法抵押權(quán)制度在法國(guó)各地區(qū)得到廣泛應(yīng)用。時(shí)人遵循古羅馬法“被擔(dān)保債權(quán)消滅，擔(dān)保權(quán)也隨之消滅”的理念，無(wú)論何人都不得在自己的所有物上為自己設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)所有權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同時(shí)，抵押權(quán)消滅。

第二個(gè)時(shí)期從1789年法國(guó)大革命開始到1804年拿破侖《民法典》的制定實(shí)施。此一時(shí)期，法國(guó)社會(huì)革命浪潮不斷，復(fù)辟與反復(fù)辟斗爭(zhēng)激烈，社會(huì)動(dòng)蕩不安，以至于抵押權(quán)在此背景下也發(fā)生了深刻變化。受重農(nóng)學(xué)派影響，共和3年10月19日，法律規(guī)定所有人可以在自己土地價(jià)格的3/4限度內(nèi)發(fā)行抵押證券用作債權(quán)的擔(dān)保。該抵押證券類似于票據(jù)，可以背書轉(zhuǎn)讓。但因該制度理論基礎(chǔ)過(guò)于晦澀難懂，故在實(shí)務(wù)上難以應(yīng)用。共和7年2月11日，法律將之廢除。

第三個(gè)時(shí)期是1804年法國(guó)民法典制定實(shí)施之后。依照法律規(guī)定，抵押權(quán)隨不動(dòng)產(chǎn)而存在，而不問不動(dòng)產(chǎn)歸誰(shuí)所有，所有人可以在自己的物上為自己的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)?shù)盅簷?quán)與抵押物的所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)，抵押權(quán)不消滅，可成立所有人抵押權(quán)【2】、【3】。

1.3 德國(guó)法

德國(guó)法關(guān)于所有人抵押權(quán)的觀念，是在抵押權(quán)的從屬性得以緩和，以及抵押權(quán)被解作一種價(jià)值權(quán)后出現(xiàn)的。在德國(guó)法史上，所有人抵押權(quán)最初是因繼承和法律行為使所有權(quán)和抵押權(quán)同歸一人時(shí)，作為一種例外被承認(rèn)的【4】。1824年普魯士宣言宣稱：不動(dòng)產(chǎn)所有人以自己的不動(dòng)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，在債務(wù)得到不動(dòng)產(chǎn)所有人清償后，抵押權(quán)并不消滅，而是移轉(zhuǎn)于不動(dòng)產(chǎn)所有人享有。

此后，隨著學(xué)術(shù)研究的日益發(fā)達(dá)，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為無(wú)論債權(quán)存續(xù)與否，抵押權(quán)均可移轉(zhuǎn)于所有人。其時(shí)的登記制度也為所有人抵押權(quán)的設(shè)定準(zhǔn)備了條件【5】。19世紀(jì)中期以后，承認(rèn)無(wú)債權(quán)的土地債務(wù)成為立法的一項(xiàng)重要任務(wù)。此后的情況也表明，發(fā)端于19世紀(jì)末期的民事立法運(yùn)動(dòng)完成了這一任務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人可以在自己的土地上為自己設(shè)定所有人抵押權(quán)，此規(guī)定顯見于各州法律。

德國(guó)法上的抵押權(quán)制度可分為兩種：一是附隨性較為緩和的流通抵押權(quán)（德國(guó)《民法典》第1113條至1183條之規(guī)定）；另一種是附隨性較為嚴(yán)格的保全抵押權(quán)（德國(guó)《民法典》第1184條至1190條之規(guī)定）。前者又稱為“證券式抵押”，是指作為債權(quán)擔(dān)保的抵押權(quán)可以脫離主債權(quán)而獨(dú)立存在，并可作為投資標(biāo)的而自由流通。保全抵押權(quán)是指以保全債權(quán)為目的，嚴(yán)格遵循擔(dān)保物權(quán)附隨性特點(diǎn)的抵押。流通抵押權(quán)使抵押權(quán)得以克服擔(dān)保功能的局限性而向融資功能發(fā)展，而此一制度的建立與完善恰恰需要依賴所有人抵押權(quán)制度的支撐。

依現(xiàn)行德國(guó)民法，其在繼承古羅馬法的所有人抵押權(quán)制度時(shí)，擴(kuò)充了所有人抵押權(quán)適用的范圍，承認(rèn)所有人抵押權(quán)的普遍性。在發(fā)生被擔(dān)保的債權(quán)消滅、債權(quán)人拋棄抵押權(quán)、第三人滌除抵押權(quán)、所有權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同等諸情形時(shí)，抵押物的所有權(quán)人取得抵押權(quán)【6】。

1.4 瑞士法

瑞士民法對(duì)于先順位抵押權(quán)因法定原因而消滅時(shí)，后順位的抵押權(quán)是否升進(jìn)的問題，先后采取了升進(jìn)和固定原則。對(duì)于順位固定原則，如1907年瑞士《民法典》第813條第2款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在登記之時(shí)，以保留一定優(yōu)先金為條件，可設(shè)定第二位或以下任意的順序”；第814條第1款規(guī)定：“就一筆土地設(shè)定不同順位的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的，如第一順序不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)消滅時(shí)，其后位的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)人無(wú)請(qǐng)求升位的權(quán)利”。

1.5 日本民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法

日本民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法關(guān)于所有人抵押權(quán)的規(guī)定一致，僅在所有權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同時(shí)才能成立所有人抵押權(quán)【7】。并且即使所有權(quán)和他物權(quán)發(fā)生混同，也不能當(dāng)然成立所有人抵押權(quán)，必須在有“但書”之情形下方可成立所有人抵押權(quán)。因此，在日本民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法上欲成立所有人抵押權(quán)，必備以下條件：1.所有權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同。同一抵押物的所有權(quán)和抵押權(quán)同歸一人時(shí)，所有人抵押權(quán)才可能成立。若非因混同，而是由于債務(wù)人清償債務(wù)或抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)，均不能成立所有人抵押權(quán)。2.須抵押權(quán)的存續(xù)于所有人有法律上的利益。所謂“抵押權(quán)的存續(xù)于所有人有法律上的利益”，是指下列兩種情況：（1）數(shù)個(gè)抵押權(quán)在同一抵押物上發(fā)生競(jìng)合；（2）先順位的抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同，即混同后仍有后順位的抵押權(quán)。

2 關(guān)于所有人抵押權(quán)本質(zhì)的學(xué)說(shuō)

在物權(quán)法領(lǐng)域，抵押權(quán)是一種他物權(quán)。既然為他物權(quán)，則其權(quán)利應(yīng)指向他人之物，即應(yīng)在他人之物上設(shè)定?！八恕奔瓤梢允莻鶆?wù)人，也可以是第三人。而作為特殊抵押權(quán)的所有人抵押權(quán)，則是在自己的物上設(shè)定的。自羅馬法以來(lái)，在擔(dān)保物權(quán)方面均奉行“擔(dān)保權(quán)的不可分性”和“擔(dān)保權(quán)的附隨性”原則，因此，所有人抵押權(quán)無(wú)疑是對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)理論的一種修正甚至是顛覆。若堅(jiān)守傳統(tǒng)民法理論，則所有人抵押權(quán)沒有存在的合理性。在自己的物上除了所有權(quán)外，所有人抵押權(quán)有什么充足的理由得以設(shè)定？學(xué)者們關(guān)于所有人抵押權(quán)的討論，其中心問題即在于此。歸結(jié)起來(lái)，有下列五種學(xué)說(shuō)【8】。

2.1 對(duì)自己的物的權(quán)利說(shuō)

該學(xué)說(shuō)由學(xué)者哈特曼（Hartmann）和胡貝爾（huber）倡導(dǎo)。哈特曼指出，物權(quán)可依一定的方向或目的加以區(qū)別。也即，權(quán)利人借助于特定的物權(quán)而欲達(dá)成的目的，便是各種物權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。各種物權(quán)各有其目的，正是該特有目的才賦予物權(quán)的支配力以一定的方向，并因此確定其內(nèi)容，限制其范圍。但因各物權(quán)之特有目的產(chǎn)生的契機(jī)不同，故而有的物權(quán)被稱為他物權(quán)，有的物權(quán)則演變?yōu)閷?duì)于自己物的權(quán)利。

2.2 抵押權(quán)說(shuō)和土地債務(wù)說(shuō)

這兩種學(xué)說(shuō)均認(rèn)為在自己所有的土地上可以成立所有權(quán)以外的權(quán)利。朗格（Lange）主張所有人抵押權(quán)的性質(zhì)是“抵押權(quán)”。他認(rèn)為，所有人抵押權(quán)是一種真正的、基本的抵押權(quán)，是“物上負(fù)擔(dān)”的源泉；主張所有人抵押權(quán)的性質(zhì)是“土地債務(wù)”的學(xué)者，僅以成文法上的規(guī)定來(lái)詮釋所有人抵押權(quán)。此外，還有學(xué)者將所有人抵押權(quán)主張為“對(duì)將來(lái)債權(quán)的抵押權(quán)”，如邁博姆（Meibom）和鄧伯格（Denburg），他們認(rèn)為，在所有人抵押權(quán)設(shè)定之時(shí)，只是將來(lái)誰(shuí)是債權(quán)人并不確定，所以才以土地所有人的名義而進(jìn)行抵押權(quán)的登記。

2.3 次序保留說(shuō)

該說(shuō)由學(xué)者施溫德（Schwind）所倡導(dǎo)。他認(rèn)為，只有土地所有人才享有將土地?fù)Q價(jià)的權(quán)利。土地所有人可以借助土地登記而使土地的價(jià)值獨(dú)立化，把土地的價(jià)值分為若干部分，并將一部分價(jià)值保留在自己手中。因而所有人抵押權(quán)是為土地所有人的利益而在土地登記簿上所采取的一種形式，即土地所有人為了自己土地的將來(lái)信用，而把優(yōu)先次序保留在自己手中。

2.4 價(jià)值分割說(shuō)

該說(shuō)由布雷默（Bremer）和奧伯恩克（Oberneck）所倡導(dǎo)。他們認(rèn)為所有人抵押權(quán)是土地所有人對(duì)于抵押物的一部分價(jià)值的優(yōu)先取得權(quán)。換言之，是以抵押權(quán)的形式表現(xiàn)土地所有權(quán)人的獨(dú)立權(quán)利，并不是真正的擔(dān)保物權(quán)，實(shí)際上是一種淵源于所有權(quán)的獨(dú)立的價(jià)值取得權(quán)。

2.5 所有權(quán)說(shuō)

該說(shuō)由哈根（Hagen）和恩德曼（Endemann）所倡導(dǎo)，獲得了多數(shù)學(xué)者的支持，是事實(shí)上的通說(shuō)。

恩德曼說(shuō)，所有人抵押權(quán)的實(shí)體法上的本質(zhì)，既不是抵押權(quán)，也不是土地債務(wù)，更不是登記簿上的空位子而是對(duì)后順位抵押權(quán)具有排斥效力的所有權(quán)。它不是他物權(quán)，只是在形式上將其登記為抵押權(quán)而已。恩德曼進(jìn)一步解釋說(shuō)，所有人抵押權(quán)不是權(quán)利人對(duì)土地的支配權(quán)，而是對(duì)拍賣土地的價(jià)金的權(quán)利。故抵押物一旦被拍賣，所有人便可依登記簿所記載的順位取得一定的金額。唯應(yīng)注意的是，土地所有人對(duì)于拍賣土地的價(jià)金的取得權(quán)并不是基于債權(quán)人的身份而享有的權(quán)利，而是基于土地所有權(quán)人的身份享有的權(quán)利，土地所有權(quán)人可依登記簿所記載的順位從拍賣所得價(jià)金中受特定數(shù)額之金錢的支付。

3 所有人抵押權(quán)的類型化及效力

立法例上的所有人抵押權(quán)，可分為原始的所有人抵押權(quán)和后發(fā)的所有人抵押權(quán)【9】。

3.1 原始的所有人抵押權(quán)

所有人在自己的所有物上為自己設(shè)定的抵押權(quán)自始為所有人的利益而存在。依照德國(guó)民法，原始的所有人抵押權(quán)不僅是所有人在自己的物上為自己設(shè)定的抵押權(quán)，而且該抵押權(quán)的設(shè)定不以被擔(dān)保的債權(quán)的存在為前提。如德國(guó)《民法典》第1191條規(guī)定：“土地，得以因設(shè)定負(fù)擔(dān)而向受利益的人就土地支付一定金額的方式設(shè)定負(fù)擔(dān)（土地債務(wù)）”；第1196條規(guī)定：“土地債務(wù)亦得為所有人設(shè)定之”【10】。

3.2 后發(fā)的所有人抵押權(quán)

即原為他人利益而設(shè)定的抵押權(quán)，抵押物因法定原因歸屬抵押權(quán)人時(shí)，抵押權(quán)由成為物之所有人的抵押權(quán)人繼續(xù)享有。 后發(fā)的所有人抵押權(quán)作為抵押權(quán)得以在物上繼續(xù)存在，但原抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)卻可能已經(jīng)歸于消滅。因此，后發(fā)的所有人抵押權(quán)又可依原被擔(dān)保的債權(quán)是否存在而分為保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)和不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)。

之所以將后發(fā)的所有人抵押權(quán)分為“保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)”和“不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)”，是因?yàn)榈盅簷?quán)與所有權(quán)的混同和被擔(dān)保的債權(quán)與債務(wù)的的混同是有嚴(yán)格區(qū)別的：抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同，但被擔(dān)保的債權(quán)與債務(wù)不一定混同；抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)，被擔(dān)保的債權(quán)也可能與債務(wù)發(fā)生混同。因前一種混同而生之所有人抵押權(quán)保有債權(quán)，如抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)；因后一種混同而生之所有人抵押權(quán)不保有債權(quán)，如債務(wù)人繼承了被繼承人的債權(quán)、債權(quán)因清償而消滅。兩種混同的發(fā)生原因應(yīng)視抵押物屬于何人所有。抵押物如屬于債務(wù)人以外的人，如物上保證人或第三人取得所有權(quán)時(shí)，則無(wú)論混同的原因是由于繼承、讓與、代位清償或是其他原因，均可成立保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)。原因在于此時(shí)債權(quán)、債務(wù)并未混同，即另有債務(wù)人存在，所以債權(quán)保有。若抵押物歸屬于債務(wù)人所有時(shí)，是否保有債權(quán)則不能一概而論。如因繼承而混同，則成立不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)；如因讓與而混同的，若債務(wù)人為受讓人則成立不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)，若抵押權(quán)人為受讓人時(shí)，則成立保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)【11】。

保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)和不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)效力不同，以下分述之。

1）保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)

此種抵押權(quán)與普通抵押權(quán)的處分力和對(duì)抗力沒有差別。如在破產(chǎn)程序中，保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)可以作為行使別除權(quán)的基礎(chǔ)。以下是保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)的主要效力：（1）所有人抵押權(quán)可為讓與。對(duì)于保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)而言，抵押權(quán)人可以將債權(quán)和抵押權(quán)一同讓與第三人或?yàn)榈谌嗽O(shè)定擔(dān)保【12】。（2）所有人抵押權(quán)可為拋棄。所有人抵押權(quán)因?yàn)榈盅簷?quán)人的拋棄而消滅，但被擔(dān)保的債權(quán)并不受其影響。（3）所有人抵押權(quán)的順位可為處分。所有人抵押權(quán)人可以為后順位抵押權(quán)人的利益讓與或拋棄其抵押權(quán)的順位。（4）抵押物可為處分。抵押權(quán)和所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)，所有人可就同一抵押物設(shè)定新的抵押權(quán)或?qū)⒌盅何镒屌c第三人。但需注意的是，所有人抵押權(quán)并非所有權(quán)的從權(quán)利，除非所有人讓與抵押權(quán)時(shí)另有意思表示，否則抵押物的讓與或處分不得解釋為抵押權(quán)的讓與或處分【13】、【14】。

2）不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)

因?yàn)闆]有被擔(dān)保債權(quán)的存在，故此類所有人抵押權(quán)不能發(fā)生破產(chǎn)程序中別除權(quán)的行使，也不能將抵押權(quán)和債權(quán)一同轉(zhuǎn)移他人或?yàn)樗颂峁?dān)保，所有人抵押權(quán)人更不能就抵押物優(yōu)先受償。以下是不保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)的主要效力：（1）所有人抵押權(quán)讓與的禁止。因?yàn)椴槐Ｓ袀鶛?quán)，故此類所有人抵押權(quán)僅為阻止后順位抵押權(quán)升進(jìn)順位而存在，所有人不得將抵押權(quán)單獨(dú)讓與他人或?yàn)樗嗽O(shè)定擔(dān)保物權(quán)。（2）所有人抵押權(quán)可為拋棄和順位處分。此理同保有債權(quán)的所有人抵押權(quán)。（3）抵押物的處分。處分抵押物時(shí)，所有人應(yīng)將抵押權(quán)和所有權(quán)一同讓與第三人，由受讓抵押物的第三人取得所有人抵押權(quán)的利益，抵押權(quán)不得聲明保留【15】。

4 我國(guó)物權(quán)立法對(duì)所有人抵押權(quán)的選擇

4.1 我國(guó)民法與所有人抵押權(quán)

在民法理論上，所有人抵押權(quán)的主要作用在于排除混同原則和抵押權(quán)附隨性原則的適用，以促進(jìn)抵押權(quán)的流通和不動(dòng)產(chǎn)金融的發(fā)達(dá)，此時(shí)抵押權(quán)證券化尤為重要。其次，所有人抵押權(quán)是抵押權(quán)制度的重要組成部分，而我國(guó)現(xiàn)行民事法律沒有關(guān)于所有人抵押權(quán)的規(guī)定，顯然在立法上是一個(gè)缺憾。那么所有人抵押權(quán)在我國(guó)是否有其存在的法律依據(jù)？

有學(xué)者以“物權(quán)法定”原則來(lái)否定在立法上對(duì)所有人抵押權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充。因?yàn)槲覈?guó)物權(quán)立法奉行“物權(quán)法定”原則，物權(quán)類型及內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律予以規(guī)定，所有人抵押權(quán)在物權(quán)法上沒有被具體規(guī)定，不得稱為抵押權(quán)的類型；其次，“物權(quán)法定”原則不允許以類推適用的方法創(chuàng)設(shè)法律所未規(guī)定的物權(quán)，以防止當(dāng)事人以法律行為來(lái)規(guī)避“物權(quán)法定”原則。所以，所有人抵押權(quán)在我國(guó)立法上沒有進(jìn)行補(bǔ)充的法律依據(jù)【16】。

也有學(xué)者認(rèn)為，所有人抵押權(quán)并非一種新的物權(quán)種類，它是附屬于抵押權(quán)的“類型化”的擔(dān)保物權(quán)，在學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)上承認(rèn)所有人抵押權(quán)并不違反“物權(quán)法定”原則。且“物權(quán)法定”原則現(xiàn)在已出現(xiàn)緩和趨勢(shì)，在法定的物權(quán)種類范圍內(nèi)承認(rèn)性質(zhì)相同但內(nèi)容有所變異的特殊物權(quán)并不違反“物權(quán)法定”原則。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均實(shí)行“物權(quán)法定”原則，雖然并未明文規(guī)定所有人抵押權(quán)，但理論和實(shí)務(wù)上都對(duì)所有人抵押權(quán)的存在持肯定的態(tài)度，借助于民法關(guān)于所有權(quán)和他物權(quán)混同的“但書”規(guī)則，一致認(rèn)為在同一物上所有權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生混同時(shí)，發(fā)生所有人抵押權(quán)。

在德國(guó)、法國(guó)、瑞士的立法例上都有所有人抵押權(quán)的明文規(guī)定。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法依照所有權(quán)和他物權(quán)混同而他物權(quán)有條件地不消滅的例外規(guī)則承認(rèn)了所有人抵押權(quán)。立法例上所有人抵押權(quán)所蘊(yùn)含的法理可為補(bǔ)充我國(guó)民法存在的所有人抵押權(quán)漏洞的一種方法。從比較法的角度看，我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所有人抵押權(quán)。

4.2 我國(guó)民法承認(rèn)所有人抵押權(quán)的合理性及我國(guó)民法所有人抵押權(quán)的類型

承認(rèn)所有人抵押權(quán)，首先有利于保護(hù)所有權(quán)人的利益，并防止后順位的抵押權(quán)人有取得不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)，避免先順位的抵押權(quán)人和后順位的抵押權(quán)人發(fā)生利益失衡的現(xiàn)象；其次，也是健全我國(guó)抵押擔(dān)保制度的一個(gè)環(huán)節(jié)，主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：1）承認(rèn)所有人抵押權(quán)，為抵押權(quán)因與抵押物的所有權(quán)發(fā)生混同而消滅的原理具有相對(duì)性奠定了基礎(chǔ)。2）承認(rèn)所有人抵押權(quán)，為抵押權(quán)具有附隨性相對(duì)化創(chuàng)造了條件。3）承認(rèn)所有人抵押權(quán)有利于防止發(fā)生抵押權(quán)的順位升進(jìn)主義無(wú)法避免的不當(dāng)后果，有條件地實(shí)行抵押權(quán)順為固定，為抵押權(quán)的證券化創(chuàng)造了條件。4）承認(rèn)所有人抵押權(quán)是對(duì)我國(guó)民法借鑒其他法域的立法例、完善我國(guó)抵押擔(dān)保制度的有益嘗試。

如果我國(guó)民法要承認(rèn)所有人抵押權(quán)，那么要承認(rèn)何種類型的所有人抵押權(quán)？這與我國(guó)民法規(guī)定的抵押權(quán)的順位性相關(guān)。我國(guó)《擔(dān)保法》第54條規(guī)定：“ 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償”，依照上述規(guī)定，在同一標(biāo)的物上設(shè)定有數(shù)個(gè)抵押權(quán)的，設(shè)定在先的抵押權(quán)優(yōu)先于設(shè)定在后的抵押權(quán)，各抵押權(quán)人以抵押權(quán)設(shè)定的先后順位行使權(quán)利。

德國(guó)、瑞士民法以所有人抵押權(quán)的取得制度固定抵押權(quán)的順位而實(shí)行抵押權(quán)的順位固定主義，無(wú)論債權(quán)消滅還是抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)，抑或是所有人取得抵押權(quán)，后順位抵押權(quán)仍然固定在原來(lái)的順位上。我國(guó)民法并不實(shí)行抵押權(quán)的順位固定主義，但我們有不能不考慮抵押權(quán)和所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)抵押權(quán)人利益的維護(hù)問題。抵押權(quán)順位升進(jìn)主義犧牲了所有權(quán)人的利益，增加了后順位抵押權(quán)人取得不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)【17】。

基于以上考慮，我國(guó)民法上的所有人抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)以抵押權(quán)和所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)的所有人抵押權(quán)為限。我國(guó)學(xué)者起草的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》第330條規(guī)定：“同一物上設(shè)定的抵押權(quán)與該物的所有權(quán)歸屬于一人，且在該物上另有其他擔(dān)保物權(quán)時(shí)，抵押權(quán)不因混同而消滅”【18】；最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第77條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時(shí)，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)”。

參考文獻(xiàn)

[1]參見陳棋炎：《關(guān)于所有權(quán)人抵押本質(zhì)之研究》，第692頁(yè)，載《民法物權(quán)論文選輯》（下），臺(tái)北，五南圖書出版公司，1984

[2]參見（日）石田文次郎：《投資抵押權(quán)的研究》，第264-265頁(yè)，有斐閣，1932

[3]法國(guó)民法典第2114條第1款和第3款規(guī)定：抵押權(quán)是為清償債務(wù)而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定的物權(quán)，不論不動(dòng)產(chǎn)歸誰(shuí)所有，抵押權(quán)隨不動(dòng)產(chǎn)而存在。

[4]參見1794年《普魯士普通邦法》的附則：《1802年敕令》和1843年《薩克森法律》

[5]參見1843年《薩克森法律》和1872年《普魯士土地所有權(quán)取得法》

[6]參見孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，第282頁(yè)，法律出版社，1997

[7]參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第762條、日本民法第179條第1、2項(xiàng)

[8]參見（日）石田文次郎：《投資抵押權(quán)的研究》，第274頁(yè)，有斐閣，1932

[9]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，第293頁(yè)，臺(tái)北，自版，1979

[10]德國(guó)現(xiàn)行法上的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，包括抵押權(quán)、土地債務(wù)和定期金土地債務(wù)。其中，抵押權(quán)以債權(quán)的存在為前提，從屬于債權(quán)；土地債務(wù)不以債權(quán)的存在為前提，不從屬于債權(quán)。土地債務(wù)在歸屬于不動(dòng)產(chǎn)所有人本人時(shí)，稱為“所有人土地債務(wù)”。

[11]參見鄭玉波：《民法物權(quán)》，第284頁(yè)

[12]參見日本民法第375條，我國(guó)《擔(dān)保法》第50條、《物權(quán)法》第192條

[13]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，第295頁(yè)，臺(tái)北，自版，1979

[14]參見陳棋炎：《關(guān)于所有權(quán)人抵押之成立及其效力之研究》，第737頁(yè)，載《民法物權(quán)論文選輯》（下），臺(tái)北，五南圖書出版公司，1984

[15]參見陳棋炎：《關(guān)于所有權(quán)人抵押之成立及其效力之研究》，第741頁(yè)，載《民法物權(quán)論文選輯》（下），臺(tái)北，五南圖書出版公司，1984

[16]參見崔建遠(yuǎn)：《我國(guó)擔(dān)保法的解釋與適用初探》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第2期

[17]參見陳棋炎：《關(guān)于所有權(quán)人抵押之成立及其效力之研究》，第705頁(yè)，載《民法物權(quán)論文選輯》（下），臺(tái)北，五南圖書出版公司，1984

[18]參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿：條文、說(shuō)明、理由與參考立法例》，第66頁(yè)，北京，社會(huì)科學(xué)出版社，2000