胡常淑

摘 要：隨著社會的不斷發(fā)展，對于兒童的監(jiān)管和撫養(yǎng)發(fā)展為從原來的家庭自主照顧模式逐漸發(fā)展為非家庭自主照管的模式，但近年來，“虐童行為”事件頻繁發(fā)生影響十分惡劣，兒童的合法權(quán)利受到了嚴(yán)重的損害。據(jù)此，雖然我國刑法對虐待罪進(jìn)行了相應(yīng)的修改，并于2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《刑法修正案（九）》，增設(shè)了刑法第二百六十條之一之規(guī)定，但，我國關(guān)于“虐童行為”的刑法規(guī)制仍然存在以下問題，認(rèn)定虐待行為缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、虐待罪量刑存在失衡、與其他罪名之間的銜接缺乏合理性。

關(guān)鍵字：虐童行為；刑法規(guī)制；修改建議

1 問題的提出

隨著今日網(wǎng)上熱議的紅黃藍(lán)幼兒園虐童案、攜程親子園虐童案、山西太原幼師虐童案、上海市幼師劃傷兒童案、浙江溫嶺幼師倒插垃圾桶虐童案等一系列虐童事件在網(wǎng)絡(luò)上曝光，要求嚴(yán)懲虐童行為的大眾呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈，據(jù)此大家的焦點也就不約而同的指向了我國刑法關(guān)于虐童行為的規(guī)制問題。筆者認(rèn)為面臨頻繁出現(xiàn)的幼兒園內(nèi)發(fā)生的虐待、性侵兒童行為愈演愈烈，原因是多方面的，本文筆者僅從立法方面的角度來討論，其中一個重要問題就是我國刑法對虐童行為的規(guī)則不夠完善存在諸多缺陷。具體筆者在下文中在進(jìn)行詳述。

2 虐童行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2.1 非刑法化的規(guī)制

早在1989年，當(dāng)時國家教委就發(fā)布過一個《幼兒園管理條例》。該條例第28條規(guī)定，單位或個人有體罰或變相體罰幼兒的，一般是處以警告、罰款的行政處罰，或者對責(zé)任人員給予行政處分；對于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。[1]《未成年人保護(hù)法》第63條第2款規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、托兒所教職員工對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予處分。這里的“處分”同樣涵攝了追究刑責(zé)的內(nèi)容?？墒牵瑢τ诜羌彝コ蓡T的虐童行為，翻開我國現(xiàn)行刑法，我們會不無遺憾地看到，對此種“虐童”行為的定罪處罰，縱然不是絕對“無法可依”，卻也是令人感到百般無奈的。[2]

2.2 刑法化的規(guī)制

對于虐童行為，我國刑法規(guī)定了第二百六十條規(guī)定了虐待罪。但是虐待罪的規(guī)定僅針對“家庭成員虐待兒童的情形”，而隨著社會生活的不斷發(fā)展變化，不斷出現(xiàn)了大量非家庭成員性質(zhì)的虐童行為事件，而對于此類事件，由于相關(guān)立法初步建立，尚存在許多不足和有待完善之處。就會導(dǎo)致刑法對虐童行為規(guī)制的空白和困境，筆者認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是，非家庭成員的“虐童”行為難以構(gòu)成刑法中額故意傷害罪。故意傷害罪要求受害人至少達(dá)到輕傷程度。雖然最高院的司法解釋中，也區(qū)分成人與兒童的情況作了不同規(guī)定，但其不同規(guī)定主要是鑒定項目上數(shù)據(jù)的不同，并未從強(qiáng)化兒童的身心保護(hù)出發(fā)，做出更有利于兒童保護(hù)的規(guī)定，以致現(xiàn)實中發(fā)生的“虐童”行為即使殘暴，也大多還是達(dá)不到故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。更確切的說故意傷害罪僅針對受害人生理上的傷害，對于精神上的摧殘也不在此罪危害結(jié)果包括的范圍之內(nèi)。二是，“虐童”行為不應(yīng)當(dāng)定尋釁滋事罪。在《刑法修正案（九）》出臺之前，對于非家庭成員的虐童行為，公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人通常以涉嫌“尋釁滋事罪”予以拘留。但是筆者認(rèn)為這有違刑法的基本原則即罪刑法定原定。理由有以下幾點：首先，“尋釁滋事罪”侵犯的法益是社會管理秩序，而非公民人身權(quán)益。其次，“尋釁滋事罪”是“口袋罪”，其所列舉的“隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，在公共場所起哄鬧事”等行為方式，與非家庭成員的“虐待”行為還存在明顯的差異。而且“尋釁滋事罪”的最高法定刑僅只有5年，用以認(rèn)定所有情節(jié)的“虐童”行為，顯得罰不當(dāng)罪。三是，由于“虐童”行為行為方式的多樣性，在實施虐待過程中，行為人可能會實施剝奪兒童人身自由或侮辱兒童的行為。這就可能構(gòu)成非法拘禁罪、侮辱罪。但是，“虐待”行為具有多樣性，通常并不限于“非法拘禁”或“侮辱”。因此，適用非法拘禁罪或侮辱罪兩個罪名認(rèn)定“虐童”行為，存在很多缺陷。其中尤其是侮辱罪，由于屬于親告罪的罪名，而對于兒童自身一般是沒有自訴能力。這樣的立法現(xiàn)狀對于兒童的保護(hù)可以說是非常不利的。

然后，對于非家庭成員虐待兒童的行為入罪難或罰不當(dāng)其罪的現(xiàn)象，在2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《刑法修正案（九）》出臺后得到了有效的解決，《刑法修正案（九）》增設(shè)了刑法第二百六十條之一之規(guī)定。[3]解決了因非家庭成員性質(zhì)的虐童行為的定罪量刑問題。雖然刑法修正案（九）初步解決了非家庭成員虐童行為的定罪量刑問題，但是其中仍然存在大量的問題。

3 虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪存在的問題

一方面，我國刑法第二百六十條規(guī)定，規(guī)定了家庭成員的虐童行為。另一方面，《刑法修正案（九）》增加的第二百六十條之一規(guī)定了非家庭成員的虐童行為，但本罪對犯罪的主體作了限定性的規(guī)定，僅僅是對被監(jiān)管、看護(hù)的兒童具有監(jiān)管、看護(hù)職責(zé)或義務(wù)的人。因此對于家庭成員虐待兒童的行為以及非家庭成員虐童行為應(yīng)給予刑罰處罰這是刑法對于虐待罪以及待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的明確規(guī)定。但筆者認(rèn)為還存在以下兩個方面的問題。

3.1 對于“虐待”的形式，法律未作出明確的界定

對于我國刑法第二百六十條虐待罪中的“虐待”這一行為，由于缺乏法律的明文規(guī)定或司法解釋的規(guī)定。導(dǎo)致出現(xiàn)到底什么行為屬于本條所稱的“虐待”行為成為法官審判時的一個價值判斷，因此在實踐中出現(xiàn)同案不同判的可能性就非常大。因為對于“虐待”這一規(guī)范的犯罪構(gòu)成要件要素，可能會受法官文化、性格、家庭背景的影響而有著不同的認(rèn)識，而在司法實踐中，對于虐待的形式，多理解為“打罵、謾罵、侮辱、凍餓、強(qiáng)迫做超體力勞動、隨意禁閉等硬暴力的方式等方式，使其身心遭受巨大創(chuàng)傷的行為”。除此之外，筆者認(rèn)為除了上述導(dǎo)致兒童肉體上的硬暴力行為，實踐中對于兒童實施的軟暴力或?qū)е戮裆系膲褐?、折磨或摧殘的行為也?yīng)認(rèn)定為對兒童實施了“虐待”行為。

3.2 虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量刑不公平

筆者通過列舉兩個案列來分析虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之間存在的量刑不公平問題，案例一：兒童甲長期遭受母親張某虐待，虐待的行為方式為禁閉和讓其挨餓等，導(dǎo)致兒童出現(xiàn)自閉癥和嚴(yán)重營養(yǎng)不良（已達(dá)到情節(jié)惡劣的程度）；案例二：兒童乙在幼兒園上課期間長期遭受老師劉某虐待，虐待的行為方式為也為禁閉和讓其挨餓的等，導(dǎo)致兒童出現(xiàn)自閉癥和嚴(yán)重營養(yǎng)不良（已達(dá)到情節(jié)惡劣的程度），通過以上兩個案列可知，除了實施虐待兒童的主體不一樣，即案例一的犯罪行為主體為兒童的母親，案列二的犯罪主體為具有看護(hù)、監(jiān)管職責(zé)的老師，其余情形均相同的情況下，刑法對上述同樣的“虐童行為”會得出不一樣的處罰結(jié)果。即根據(jù)刑法第二百六十條第一款以及第二百六十條之一第一款的規(guī)定，案例一中的母親張某可能會被判處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，而案例二中的老師劉某可能會被判處處三年以下有期徒刑或者拘役。

筆者通過對以上兩個案列的比較，一方面虐待家庭成員情節(jié)惡劣但沒有第二款致人重傷、死亡的情形，行為人需要承擔(dān)的最高法定刑為2年，而“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪"中虐待未成年人情節(jié)惡劣但沒有構(gòu)成本條第三款規(guī)訂的其他犯罪的，行為人需要承擔(dān)的最高法定刑為3年。但是，根據(jù)犯罪的特征和本質(zhì)以及刑法的基本原則來考量，在兒童保護(hù)上是否為“家庭成員”這一特殊關(guān)系并不能成為立法上配置不同法定刑的直接考量因素。也就是說，不能認(rèn)為是“家庭成員”關(guān)系可以在立法上成為認(rèn)定行為人主觀惡性相對較小的考量因素，也不能僅根據(jù)立法者主觀臆斷推測就認(rèn)為發(fā)生于“家庭成員”范圍之內(nèi)的虐童行為的社會危害性比發(fā)生于“家庭成員”外之間虐童行為的社會危害性小。[4]事實上，發(fā)生于家庭成員之間的虐童行為和發(fā)生于家庭外成員的虐童行為相比，往往持續(xù)時間長、發(fā)生頻率高、危害性極大。所以，“家庭成員”關(guān)系僅是法官裁判案件的一個“酌定量刑因素”，而不能認(rèn)為是在立法上必須考慮的一個法定要素。

另一方面，《刑法修正案（九）》規(guī)定“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”的第三款規(guī)定“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一規(guī)定明顯會導(dǎo)致不同主體法定刑適用上的不均衡，同樣是虐待致使被害人重傷、死亡的情形，虐待罪最高法定刑期為7年，而根據(jù)“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”第二款規(guī)定最高法定刑卻可判處死刑。不難得出的結(jié)論是，作為親人的家庭成員虐待自家的孩童受到的處罰要輕于僅對孩子具有監(jiān)管、看護(hù)義務(wù)和職責(zé)的人處罰。筆者認(rèn)為這樣的結(jié)論是很可笑的，就如上兩個案例的結(jié)果來看，母親對自己孩子的虐待所需承擔(dān)的法律后果要明顯輕于老師劉某需要承擔(dān)的法律后果。這樣的立法理論依據(jù)何在呢？筆者認(rèn)為從倫理道德方面來講，家庭成員對兒童的虐待行為更具嚴(yán)重的社會危險性，對受害人的危害程度也更嚴(yán)重。其次，從刑法的基本原則方面，虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量不公平刑違反了法律面前人人平等原則以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3.3 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的量刑過于籠統(tǒng)

刑法修正案（九）增設(shè)第二百六十條之一雖然對社會生活中出現(xiàn)的虐待兒童案件起到了很大的規(guī)制作用，但筆者認(rèn)為該條的規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)和模糊，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善和修改。首先，相比虐待罪的規(guī)定，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的規(guī)定中同樣對“情節(jié)惡劣”缺乏法律和司法解釋的明確，且本罪也并未采用虐待罪中對結(jié)果加重型予以固定的立法模式。導(dǎo)致該罪從第一款情節(jié)惡劣過渡到第三款規(guī)定“有第一款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時出現(xiàn)法律漏洞或罪責(zé)刑失衡的弊端。例如：對于幼兒園中監(jiān)管人或看護(hù)人虐待兒童多人的、或長期虐待兒童的、當(dāng)眾虐待兒童的等情形，且假設(shè)上述情形也并未構(gòu)成其他犯罪的，那么，根據(jù)法條的規(guī)定，就無法適用本條第三款的規(guī)定，利用處罰較重的規(guī)定對其進(jìn)行頂罪量刑。而根據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)定，只能按照第二百六十條之一第一款的規(guī)定，處行為人三年以下有期徒刑或者拘役。顯然如果上述加重情形籠統(tǒng)的適用第二百六十條之一的規(guī)定明顯違反了法律面前人人平等的原則以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，導(dǎo)致罰不當(dāng)其罪的現(xiàn)象。

4 關(guān)于我國刑法對虐童行為的刑法修改的建議

4.1 統(tǒng)一虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪“情節(jié)惡劣”的法定刑

如前所述，虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量刑在虐待兒童這一犯罪行為方面存在量刑不公平的現(xiàn)象，作者認(rèn)為應(yīng)該對虐待罪與待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪“情節(jié)惡劣”的情形進(jìn)行量刑的統(tǒng)一化。統(tǒng)一為“情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定，一方面，可以避免大家誤以為立法將“家庭成員”關(guān)系作為衡量犯罪人主觀惡性和犯罪行為社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，三年的起點刑更能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

4.2 在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中增加“從重處罰”的情節(jié)并增加處罰檔次

在原來的第二百六十條之一第一款之后增加“虐待兒童的，有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）長期虐待兒童的；（二）虐待兒童多人的；（三）當(dāng)眾虐待兒童的；（四）曾因虐待兒童受過刑法處罰后再犯的”的從重處罰情節(jié)。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定有以下幾個好處：一方面解決了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪規(guī)定量刑檔次單一的問題，另一方面完善了虐待兒童的不同量刑情節(jié)。與刑法法律前面人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則更加切合。更有利于保證兒童人身權(quán)利。

4.3 同時構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)考量將監(jiān)護(hù)、看護(hù)人實施的相應(yīng)行為作為該罪的從重處罰情節(jié)

根據(jù)刑法第二百六十條之一第三款的規(guī)定虐童行為如果同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，但在實踐中，虐待兒童的行為方式多種多樣，對于行為人采取的不同方式可能觸犯刑法中的其他罪名。例如行為人對被虐待的兒童進(jìn)行猥褻、強(qiáng)奸的，根據(jù)刑法第二百六十條之一第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分別按照第二百三十七條第三款“猥褻兒童罪”或刑法第二百三十六條“強(qiáng)奸罪”定罪處罰。但是根據(jù)第二百三十七條“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。[5]聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！盵6]可見，對于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人猥褻兒童的情形，也是按照前兩款的規(guī)定從重處罰。但是筆者認(rèn)為在對第二百六十條之一進(jìn)行修改的同時，對于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人猥褻兒童的處罰也應(yīng)進(jìn)行重新考量，而不應(yīng)該一概適用猥褻兒童罪的從重處罰規(guī)定。2017年11月24日，中國刑法學(xué)研究會常務(wù)理事于志剛教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)將第二百三十七條第三款猥褻兒童罪修改為：猥褻兒童的，處三年以上十年以下有期徒刑；猥褻兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；（二）猥褻兒童多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的；（四）負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，猥褻被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的兒童的。（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！睂τ谪?fù)有監(jiān)管、看護(hù)職責(zé)的人對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人進(jìn)行強(qiáng)奸的，也有學(xué)者認(rèn)為：“在刑法第236條強(qiáng)奸罪的第三款增加一項作為第六項：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（六）負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，奸淫被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的幼女的”。對于上述觀點，筆者僅贊同將負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，猥褻被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的兒童的情節(jié)作為猥褻兒童、強(qiáng)奸罪的從重處罰情節(jié)，但是對于適用的刑罰幅度是否適當(dāng)個人認(rèn)為仍需要進(jìn)行仔細(xì)的研究。

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