胡常淑

摘 要：隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，對(duì)于兒童的監(jiān)管和撫養(yǎng)發(fā)展為從原來(lái)的家庭自主照顧模式逐漸發(fā)展為非家庭自主照管的模式，但近年來(lái)，“虐童行為”事件頻繁發(fā)生影響十分惡劣，兒童的合法權(quán)利受到了嚴(yán)重的損害。據(jù)此，雖然我國(guó)刑法對(duì)虐待罪進(jìn)行了相應(yīng)的修改，并于2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)《刑法修正案（九）》，增設(shè)了刑法第二百六十條之一之規(guī)定，但，我國(guó)關(guān)于“虐童行為”的刑法規(guī)制仍然存在以下問(wèn)題，認(rèn)定虐待行為缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、虐待罪量刑存在失衡、與其他罪名之間的銜接缺乏合理性。

關(guān)鍵字：虐童行為；刑法規(guī)制；修改建議

1 問(wèn)題的提出

隨著今日網(wǎng)上熱議的紅黃藍(lán)幼兒園虐童案、攜程親子園虐童案、山西太原幼師虐童案、上海市幼師劃傷兒童案、浙江溫嶺幼師倒插垃圾桶虐童案等一系列虐童事件在網(wǎng)絡(luò)上曝光，要求嚴(yán)懲虐童行為的大眾呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈，據(jù)此大家的焦點(diǎn)也就不約而同的指向了我國(guó)刑法關(guān)于虐童行為的規(guī)制問(wèn)題。筆者認(rèn)為面臨頻繁出現(xiàn)的幼兒園內(nèi)發(fā)生的虐待、性侵兒童行為愈演愈烈，原因是多方面的，本文筆者僅從立法方面的角度來(lái)討論，其中一個(gè)重要問(wèn)題就是我國(guó)刑法對(duì)虐童行為的規(guī)則不夠完善存在諸多缺陷。具體筆者在下文中在進(jìn)行詳述。

2 虐童行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2.1 非刑法化的規(guī)制

早在1989年，當(dāng)時(shí)國(guó)家教委就發(fā)布過(guò)一個(gè)《幼兒園管理?xiàng)l例》。該條例第28條規(guī)定，單位或個(gè)人有體罰或變相體罰幼兒的，一般是處以警告、罰款的行政處罰，或者對(duì)責(zé)任人員給予行政處分；對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。[1]《未成年人保護(hù)法》第63條第2款規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、托兒所教職員工對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予處分。這里的“處分”同樣涵攝了追究刑責(zé)的內(nèi)容?？墒?，對(duì)于非家庭成員的虐童行為，翻開(kāi)我國(guó)現(xiàn)行刑法，我們會(huì)不無(wú)遺憾地看到，對(duì)此種“虐童”行為的定罪處罰，縱然不是絕對(duì)“無(wú)法可依”，卻也是令人感到百般無(wú)奈的。[2]

2.2 刑法化的規(guī)制

對(duì)于虐童行為，我國(guó)刑法規(guī)定了第二百六十條規(guī)定了虐待罪。但是虐待罪的規(guī)定僅針對(duì)“家庭成員虐待兒童的情形”，而隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展變化，不斷出現(xiàn)了大量非家庭成員性質(zhì)的虐童行為事件，而對(duì)于此類(lèi)事件，由于相關(guān)立法初步建立，尚存在許多不足和有待完善之處。就會(huì)導(dǎo)致刑法對(duì)虐童行為規(guī)制的空白和困境，筆者認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是，非家庭成員的“虐童”行為難以構(gòu)成刑法中額故意傷害罪。故意傷害罪要求受害人至少達(dá)到輕傷程度。雖然最高院的司法解釋中，也區(qū)分成人與兒童的情況作了不同規(guī)定，但其不同規(guī)定主要是鑒定項(xiàng)目上數(shù)據(jù)的不同，并未從強(qiáng)化兒童的身心保護(hù)出發(fā)，做出更有利于兒童保護(hù)的規(guī)定，以致現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的“虐童”行為即使殘暴，也大多還是達(dá)不到故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。更確切的說(shuō)故意傷害罪僅針對(duì)受害人生理上的傷害，對(duì)于精神上的摧殘也不在此罪危害結(jié)果包括的范圍之內(nèi)。二是，“虐童”行為不應(yīng)當(dāng)定尋釁滋事罪。在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，對(duì)于非家庭成員的虐童行為，公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人通常以涉嫌“尋釁滋事罪”予以拘留。但是筆者認(rèn)為這有違刑法的基本原則即罪刑法定原定。理由有以下幾點(diǎn)：首先，“尋釁滋事罪”侵犯的法益是社會(huì)管理秩序，而非公民人身權(quán)益。其次，“尋釁滋事罪”是“口袋罪”，其所列舉的“隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，在公共場(chǎng)所起哄鬧事”等行為方式，與非家庭成員的“虐待”行為還存在明顯的差異。而且“尋釁滋事罪”的最高法定刑僅只有5年，用以認(rèn)定所有情節(jié)的“虐童”行為，顯得罰不當(dāng)罪。三是，由于“虐童”行為行為方式的多樣性，在實(shí)施虐待過(guò)程中，行為人可能會(huì)實(shí)施剝奪兒童人身自由或侮辱兒童的行為。這就可能構(gòu)成非法拘禁罪、侮辱罪。但是，“虐待”行為具有多樣性，通常并不限于“非法拘禁”或“侮辱”。因此，適用非法拘禁罪或侮辱罪兩個(gè)罪名認(rèn)定“虐童”行為，存在很多缺陷。其中尤其是侮辱罪，由于屬于親告罪的罪名，而對(duì)于兒童自身一般是沒(méi)有自訴能力。這樣的立法現(xiàn)狀對(duì)于兒童的保護(hù)可以說(shuō)是非常不利的。

然后，對(duì)于非家庭成員虐待兒童的行為入罪難或罰不當(dāng)其罪的現(xiàn)象，在2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)《刑法修正案（九）》出臺(tái)后得到了有效的解決，《刑法修正案（九）》增設(shè)了刑法第二百六十條之一之規(guī)定。[3]解決了因非家庭成員性質(zhì)的虐童行為的定罪量刑問(wèn)題。雖然刑法修正案（九）初步解決了非家庭成員虐童行為的定罪量刑問(wèn)題，但是其中仍然存在大量的問(wèn)題。

3 虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪存在的問(wèn)題

一方面，我國(guó)刑法第二百六十條規(guī)定，規(guī)定了家庭成員的虐童行為。另一方面，《刑法修正案（九）》增加的第二百六十條之一規(guī)定了非家庭成員的虐童行為，但本罪對(duì)犯罪的主體作了限定性的規(guī)定，僅僅是對(duì)被監(jiān)管、看護(hù)的兒童具有監(jiān)管、看護(hù)職責(zé)或義務(wù)的人。因此對(duì)于家庭成員虐待兒童的行為以及非家庭成員虐童行為應(yīng)給予刑罰處罰這是刑法對(duì)于虐待罪以及待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的明確規(guī)定。但筆者認(rèn)為還存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題。

3.1 對(duì)于“虐待”的形式，法律未作出明確的界定

對(duì)于我國(guó)刑法第二百六十條虐待罪中的“虐待”這一行為，由于缺乏法律的明文規(guī)定或司法解釋的規(guī)定。導(dǎo)致出現(xiàn)到底什么行為屬于本條所稱(chēng)的“虐待”行為成為法官審判時(shí)的一個(gè)價(jià)值判斷，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的可能性就非常大。因?yàn)閷?duì)于“虐待”這一規(guī)范的犯罪構(gòu)成要件要素，可能會(huì)受法官文化、性格、家庭背景的影響而有著不同的認(rèn)識(shí)，而在司法實(shí)踐中，對(duì)于虐待的形式，多理解為“打罵、謾罵、侮辱、凍餓、強(qiáng)迫做超體力勞動(dòng)、隨意禁閉等硬暴力的方式等方式，使其身心遭受巨大創(chuàng)傷的行為”。除此之外，筆者認(rèn)為除了上述導(dǎo)致兒童肉體上的硬暴力行為，實(shí)踐中對(duì)于兒童實(shí)施的軟暴力或?qū)е戮裆系膲褐?、折磨或摧殘的行為也?yīng)認(rèn)定為對(duì)兒童實(shí)施了“虐待”行為。

3.2 虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量刑不公平

筆者通過(guò)列舉兩個(gè)案列來(lái)分析虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之間存在的量刑不公平問(wèn)題，案例一：兒童甲長(zhǎng)期遭受母親張某虐待，虐待的行為方式為禁閉和讓其挨餓等，導(dǎo)致兒童出現(xiàn)自閉癥和嚴(yán)重營(yíng)養(yǎng)不良（已達(dá)到情節(jié)惡劣的程度）；案例二：兒童乙在幼兒園上課期間長(zhǎng)期遭受老師劉某虐待，虐待的行為方式為也為禁閉和讓其挨餓的等，導(dǎo)致兒童出現(xiàn)自閉癥和嚴(yán)重營(yíng)養(yǎng)不良（已達(dá)到情節(jié)惡劣的程度），通過(guò)以上兩個(gè)案列可知，除了實(shí)施虐待兒童的主體不一樣，即案例一的犯罪行為主體為兒童的母親，案列二的犯罪主體為具有看護(hù)、監(jiān)管職責(zé)的老師，其余情形均相同的情況下，刑法對(duì)上述同樣的“虐童行為”會(huì)得出不一樣的處罰結(jié)果。即根據(jù)刑法第二百六十條第一款以及第二百六十條之一第一款的規(guī)定，案例一中的母親張某可能會(huì)被判處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，而案例二中的老師劉某可能會(huì)被判處處三年以下有期徒刑或者拘役。

筆者通過(guò)對(duì)以上兩個(gè)案列的比較，一方面虐待家庭成員情節(jié)惡劣但沒(méi)有第二款致人重傷、死亡的情形，行為人需要承擔(dān)的最高法定刑為2年，而“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪"中虐待未成年人情節(jié)惡劣但沒(méi)有構(gòu)成本條第三款規(guī)訂的其他犯罪的，行為人需要承擔(dān)的最高法定刑為3年。但是，根據(jù)犯罪的特征和本質(zhì)以及刑法的基本原則來(lái)考量，在兒童保護(hù)上是否為“家庭成員”這一特殊關(guān)系并不能成為立法上配置不同法定刑的直接考量因素。也就是說(shuō)，不能認(rèn)為是“家庭成員”關(guān)系可以在立法上成為認(rèn)定行為人主觀惡性相對(duì)較小的考量因素，也不能僅根據(jù)立法者主觀臆斷推測(cè)就認(rèn)為發(fā)生于“家庭成員”范圍之內(nèi)的虐童行為的社會(huì)危害性比發(fā)生于“家庭成員”外之間虐童行為的社會(huì)危害性小。[4]事實(shí)上，發(fā)生于家庭成員之間的虐童行為和發(fā)生于家庭外成員的虐童行為相比，往往持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、發(fā)生頻率高、危害性極大。所以，“家庭成員”關(guān)系僅是法官裁判案件的一個(gè)“酌定量刑因素”，而不能認(rèn)為是在立法上必須考慮的一個(gè)法定要素。

另一方面，《刑法修正案（九）》規(guī)定“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”的第三款規(guī)定“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一規(guī)定明顯會(huì)導(dǎo)致不同主體法定刑適用上的不均衡，同樣是虐待致使被害人重傷、死亡的情形，虐待罪最高法定刑期為7年，而根據(jù)“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”第二款規(guī)定最高法定刑卻可判處死刑。不難得出的結(jié)論是，作為親人的家庭成員虐待自家的孩童受到的處罰要輕于僅對(duì)孩子具有監(jiān)管、看護(hù)義務(wù)和職責(zé)的人處罰。筆者認(rèn)為這樣的結(jié)論是很可笑的，就如上兩個(gè)案例的結(jié)果來(lái)看，母親對(duì)自己孩子的虐待所需承擔(dān)的法律后果要明顯輕于老師劉某需要承擔(dān)的法律后果。這樣的立法理論依據(jù)何在呢？筆者認(rèn)為從倫理道德方面來(lái)講，家庭成員對(duì)兒童的虐待行為更具嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，對(duì)受害人的危害程度也更嚴(yán)重。其次，從刑法的基本原則方面，虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量不公平刑違反了法律面前人人平等原則以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3.3 虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的量刑過(guò)于籠統(tǒng)

刑法修正案（九）增設(shè)第二百六十條之一雖然對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的虐待兒童案件起到了很大的規(guī)制作用，但筆者認(rèn)為該條的規(guī)定仍然過(guò)于籠統(tǒng)和模糊，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善和修改。首先，相比虐待罪的規(guī)定，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的規(guī)定中同樣對(duì)“情節(jié)惡劣”缺乏法律和司法解釋的明確，且本罪也并未采用虐待罪中對(duì)結(jié)果加重型予以固定的立法模式。導(dǎo)致該罪從第一款情節(jié)惡劣過(guò)渡到第三款規(guī)定“有第一款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時(shí)出現(xiàn)法律漏洞或罪責(zé)刑失衡的弊端。例如：對(duì)于幼兒園中監(jiān)管人或看護(hù)人虐待兒童多人的、或長(zhǎng)期虐待兒童的、當(dāng)眾虐待兒童的等情形，且假設(shè)上述情形也并未構(gòu)成其他犯罪的，那么，根據(jù)法條的規(guī)定，就無(wú)法適用本條第三款的規(guī)定，利用處罰較重的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行頂罪量刑。而根據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)定，只能按照第二百六十條之一第一款的規(guī)定，處行為人三年以下有期徒刑或者拘役。顯然如果上述加重情形籠統(tǒng)的適用第二百六十條之一的規(guī)定明顯違反了法律面前人人平等的原則以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，導(dǎo)致罰不當(dāng)其罪的現(xiàn)象。

4 關(guān)于我國(guó)刑法對(duì)虐童行為的刑法修改的建議

4.1 統(tǒng)一虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪“情節(jié)惡劣”的法定刑

如前所述，虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪量刑在虐待兒童這一犯罪行為方面存在量刑不公平的現(xiàn)象，作者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)虐待罪與待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪“情節(jié)惡劣”的情形進(jìn)行量刑的統(tǒng)一化。統(tǒng)一為“情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定，一方面，可以避免大家誤以為立法將“家庭成員”關(guān)系作為衡量犯罪人主觀惡性和犯罪行為社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，三年的起點(diǎn)刑更能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

4.2 在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中增加“從重處罰”的情節(jié)并增加處罰檔次

在原來(lái)的第二百六十條之一第一款之后增加“虐待兒童的，有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）長(zhǎng)期虐待兒童的；（二）虐待兒童多人的；（三）當(dāng)眾虐待兒童的；（四）曾因虐待兒童受過(guò)刑法處罰后再犯的”的從重處罰情節(jié)。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定有以下幾個(gè)好處：一方面解決了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪規(guī)定量刑檔次單一的問(wèn)題，另一方面完善了虐待兒童的不同量刑情節(jié)。與刑法法律前面人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則更加切合。更有利于保證兒童人身權(quán)利。

4.3 同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)考量將監(jiān)護(hù)、看護(hù)人實(shí)施的相應(yīng)行為作為該罪的從重處罰情節(jié)

根據(jù)刑法第二百六十條之一第三款的規(guī)定虐童行為如果同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，但在實(shí)踐中，虐待兒童的行為方式多種多樣，對(duì)于行為人采取的不同方式可能觸犯刑法中的其他罪名。例如行為人對(duì)被虐待的兒童進(jìn)行猥褻、強(qiáng)奸的，根據(jù)刑法第二百六十條之一第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分別按照第二百三十七條第三款“猥褻兒童罪”或刑法第二百三十六條“強(qiáng)奸罪”定罪處罰。但是根據(jù)第二百三十七條“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。[5]聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！盵6]可見(jiàn)，對(duì)于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人猥褻兒童的情形，也是按照前兩款的規(guī)定從重處罰。但是筆者認(rèn)為在對(duì)第二百六十條之一進(jìn)行修改的同時(shí)，對(duì)于被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人猥褻兒童的處罰也應(yīng)進(jìn)行重新考量，而不應(yīng)該一概適用猥褻兒童罪的從重處罰規(guī)定。2017年11月24日，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事于志剛教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)將第二百三十七條第三款猥褻兒童罪修改為：猥褻兒童的，處三年以上十年以下有期徒刑；猥褻兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：（一）猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；（二）猥褻兒童多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童的；（四）負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，猥褻被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的兒童的。（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。”對(duì)于負(fù)有監(jiān)管、看護(hù)職責(zé)的人對(duì)被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人進(jìn)行強(qiáng)奸的，也有學(xué)者認(rèn)為：“在刑法第236條強(qiáng)奸罪的第三款增加一項(xiàng)作為第六項(xiàng)：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：（六）負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，奸淫被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的幼女的”。對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者僅贊同將負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，猥褻被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的兒童的情節(jié)作為猥褻兒童、強(qiáng)奸罪的從重處罰情節(jié)，但是對(duì)于適用的刑罰幅度是否適當(dāng)個(gè)人認(rèn)為仍需要進(jìn)行仔細(xì)的研究。

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