主持人:向春華 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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保險代理人與保險公司是否存在勞動關(guān)系

主持人：

我在一家保險公司工作，公司與我簽訂了“保險代理合同書”，我平常不坐班，但也按照要求參加公司的會議等活動，要遵守公司的特定制度?，F(xiàn)在公司辭退了我。請問，我與公司之間是否存在勞動關(guān)系？公司是否應(yīng)當(dāng)給我補(bǔ)償？

河南讀者 吳女士

吳女士：

根據(jù)勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號），用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。就本例而言，難點(diǎn)主要在于第二點(diǎn)的判斷?？梢詮膬蓚€角度來分析：一是保險公司是否將適用于存在勞動關(guān)系的職工的規(guī)章制度同樣適用于你，是否對你的業(yè)務(wù)工作進(jìn)行了全面的管理、指令和考核，適用的規(guī)章制度越廣泛，管理的程度越深入，則構(gòu)成勞動關(guān)系的可能性越高；二是與你類似工作性質(zhì)的同事有沒有與保險公司簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系的，如果有，可以推論保險公司也應(yīng)當(dāng)與你簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系。這些都需要基于充分的證據(jù)進(jìn)行分析判斷。

主持人

法院對社保機(jī)構(gòu)的口頭答復(fù)應(yīng)否進(jìn)行司法審查

主持人：

于某于2015年4月向社保機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇先行支付，社保機(jī)構(gòu)向于某作出口頭答復(fù)，不予先行支付。于某認(rèn)為社保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)先行支付其工傷保險待遇，起訴請求判令社保機(jī)構(gòu)支付其工傷保險待遇。在訴訟過程中，社保機(jī)構(gòu)承認(rèn)收到于某的待遇支付申請且口頭拒絕；同時作出書面答復(fù)并送達(dá)于某，答復(fù)中明確拒絕了于某的請求。法院因此認(rèn)為，于某如果對社保機(jī)構(gòu)作出的書面答復(fù)不服，可另行主張權(quán)利，本案不予審查。判決：駁回于某的訴訟請求。請問，司法機(jī)關(guān)如此處理是否恰當(dāng)？

吉林讀者 樸先生

樸先生：

《行政訴訟法》第六條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查?！鄙绫C(jī)構(gòu)對于某作出的拒絕先行支付的口頭表示屬于獨(dú)立的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)對拒絕待遇給付是否合法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在訴訟過程中，社保機(jī)構(gòu)作出書面答復(fù)拒絕給付，這是另一行政行為，于某是否對該書面答復(fù)的行政行為主張權(quán)利，并不影響于某對社保機(jī)構(gòu)之前作出的口頭表示的行政行為主張權(quán)利。在本案審理過程中，法院對本案被訴行政行為——口頭拒絕給付待遇行為的合法性未進(jìn)行審理，對于某的訴訟請求亦未予審理，程序違法。

行政行為雖然通常以書面形式作出，但除非法律法規(guī)政策有明確規(guī)定，否則并不禁止口頭形式，對于此種情形，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對以口頭形式作出的行政行為的合法性進(jìn)行司法審查。

主持人

工傷待遇以工傷認(rèn)定為前提

主持人：

職工張某1996年診斷為塵肺I期。2012年診斷為塵肺II期， 社會保險行政部門對該職業(yè)病認(rèn)定為工傷，勞動能力鑒定為4級傷殘。其所在單位為張某在2005年至2014年繳納了包括工傷保險費(fèi)在內(nèi)的社

會保險費(fèi)。張某開始要求用人單位支付工傷保險待遇。在民事訴訟中，法院認(rèn)為其單位已經(jīng)為張某繳納了工傷保險費(fèi)，其工傷保險待遇應(yīng)由工傷保險基金承擔(dān)，判決駁回了張某的訴訟請求。請問，張某的工傷保險待遇是否應(yīng)當(dāng)由工傷保險基金承擔(dān)？

山東讀者 張先生

張先生：

該職工1996年即被診斷為塵肺I期，此時工傷即已發(fā)生；2012年被診斷為塵肺II期，該II期塵肺并非新發(fā)生的工傷，而是塵肺等級即傷殘等級提高了。社會保險行政部門未以傷害（職業(yè)?。┑陌l(fā)生進(jìn)行工傷認(rèn)定，而是以殘情變化后的傷害（職業(yè)?。┻M(jìn)行工傷認(rèn)定是錯誤的。對于1996年的傷害（職業(yè)?。?，根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，超過1年期限后，社會保險行政部門不應(yīng)再受理并進(jìn)行工傷認(rèn)定。

我國實(shí)行的是“工傷認(rèn)定——勞動能力鑒定——工傷保險待遇給付”體系，工傷保險待遇給付是以工傷認(rèn)定為前提的。在工傷認(rèn)定確定2012年塵肺II期為工傷的情形下，除非該工傷認(rèn)定結(jié)論被撤銷，否則即應(yīng)以2012年塵肺II期的診斷時間作為工傷發(fā)生時間，在此工傷發(fā)生時間，用人單位已經(jīng)依法為張某繳納了工傷保險費(fèi)，工傷保險基金應(yīng)支付相應(yīng)的待遇。

主持人

能否要求行政主體提供書面答復(fù)意見

主持人：

在向社保等機(jī)構(gòu)咨詢與自身權(quán)益有關(guān)的問題時，有時行政機(jī)構(gòu)僅作出口頭答復(fù)，不同意出具書面答復(fù)。其理由一般是，法律法規(guī)并沒有強(qiáng)制行政機(jī)構(gòu)必須以書面形式作出答復(fù)，個人要求提供書面答復(fù)沒有法律依據(jù)，并且根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則，行政機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)提供書面答復(fù)。但對個人來說，在沒有書面答復(fù)時，難以對行政機(jī)構(gòu)的說法進(jìn)行質(zhì)疑，例如可能難以向法院起訴。行政主體究竟有沒有提供書面答復(fù)意見的義務(wù)？

北京讀者 張先生

張先生：

對于多數(shù)行政行為，特別是咨詢、答復(fù)類的行政行為，法律法規(guī)確實(shí)沒有規(guī)定必須以書面形式作出。以《社會保險法》為例，其第七十四條第三款規(guī)定“社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時、完整、準(zhǔn)確地記錄參加社會保險的個人繳費(fèi)和用人單位為其繳費(fèi)，以及享受社會保險待遇等個人權(quán)益記錄，定期將個人權(quán)益記錄單免費(fèi)寄送本人”，這里的“個人權(quán)益記錄單”就屬于書面形式；第四款規(guī)定“用人單位和個人可以免費(fèi)向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)查詢、核對其繳費(fèi)和享受社會保險待遇記錄，要求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供社會保險咨詢等相關(guān)服務(wù)”，則并沒有強(qiáng)制為書面形式。但是這并不意味著在個人要求行政主體提供書面答復(fù)時，行政主體可以不提供書面答復(fù)。

從行政法理論來看，行政行為是以書面為原則、口頭為例外的。書面原則的意義在于：更便于相對人認(rèn)知、理解行政主體的答復(fù)，是相對人知情權(quán)的體現(xiàn)；便于相對人等對行政主體行為的監(jiān)督，是相對人監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)；便于了解行政主體在行政行為中確認(rèn)的事實(shí)、適用的法律依據(jù)以及分析理由，便于復(fù)議機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)對行政行為的審查。從法律上來說，合法的行政行為不僅要具備合法性，還要具備合理性，通常適用比例原則對此進(jìn)行判斷?；诜傻母爬ㄒ?guī)定，或者基于行政主體的職能，行政主體對相對人的訴求有予以解釋、答復(fù)的義務(wù)，那么即便沒有具體的法律規(guī)則要求采用書面形式，但是采用書面形式對實(shí)現(xiàn)相對人的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及司法審查權(quán)至關(guān)重要，同時對行政主體的損害（負(fù)擔(dān)）極低，那么行政主體拒絕以書面形式答復(fù)，就違背了比例原則，不具有合理性。

主持人

尚未辦理退休是否影響退休醫(yī)保待遇的享受

主持人：

《社會保險法》第二十七條規(guī)定：“參加職工基本醫(yī)療保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)達(dá)到國家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇；未達(dá)到國家規(guī)定年限的，可以繳費(fèi)至國家規(guī)定年限?！睂τ谶_(dá)到法定退休年齡但未辦理退休手續(xù)的人員，如果其繳費(fèi)年限符合規(guī)定，能否申辦享受退休醫(yī)保待遇，即不再繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)而直接享受醫(yī)保待遇？

河北讀者 寧先生

寧先生：

根據(jù)《社會保險法》第二十七條規(guī)定，享受退休醫(yī)保待遇必須符合兩個條件：一是達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)年限符合國家規(guī)定；二是“退休”。嚴(yán)格按照這一規(guī)定來說，沒有辦理退休手續(xù)的人員，不能享受退休醫(yī)保待遇。

由于享受退休醫(yī)保待遇所要求的繳費(fèi)年限（包括視同繳費(fèi)年限）通常長于退休（即領(lǐng)取職工基本養(yǎng)老保險的養(yǎng)老金）所要求的最低年限要求，因此達(dá)到法定退休年齡但未申辦退休手續(xù)的人員通常已經(jīng)符合領(lǐng)取養(yǎng)老金條件，故通常只有在延遲退休的情形下才會出現(xiàn)上述情形。那么，在延遲退休的情形下，參保人能否單獨(dú)申辦退休醫(yī)保待遇？從理論上來說，該類參保人已經(jīng)符合享受退休醫(yī)保待遇的實(shí)質(zhì)條件——既符合繳費(fèi)年限要求，也符合享受這一待遇的年齡要求，僅僅因?yàn)槠浞艞壛瞬糠逐B(yǎng)老權(quán)利而剝奪其退休醫(yī)保權(quán)利是不恰當(dāng)?shù)?，如果其亦自愿放棄退休醫(yī)保權(quán)利則當(dāng)別論。從制度層面來說，關(guān)于退休醫(yī)保待遇的繳費(fèi)年限等主要由地方?jīng)Q定，對于延遲退休情形下退休醫(yī)保待遇的享受條件，統(tǒng)籌地區(qū)也可以作出特別規(guī)定。對于自愿申請延遲退休的人員，可以根據(jù)其申請，在其達(dá)到法定退休年齡時準(zhǔn)予其享受退休醫(yī)保待遇。

主持人

特殊工種退休能否直接享受退休醫(yī)保待遇

主持人：

《社會保險法》規(guī)定，符合規(guī)定的基本醫(yī)療保險繳費(fèi)年限的參保人員，退休后可以不再繳費(fèi)而直接享受退休醫(yī)保待遇。這里的退休包括特殊工種提前退休人員嗎？即，辦理特殊工種提前退休的人員，在退休后也可以直接享受退休醫(yī)保待遇？

寧夏讀者 伍先生

伍先生：

《社會保險法》未對退休醫(yī)保制度中“退休”的含義進(jìn)行界定。從其第二章“基本養(yǎng)老保險”的規(guī)定來看，此部分的退休當(dāng)包括特殊工種退休。其第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金?！碧厥夤しN退休符合這一規(guī)定。國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104）第一條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)，群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休……”其第一項(xiàng)規(guī)定的是一般退休，第二項(xiàng)規(guī)定的即是特殊工種退休。因此嚴(yán)格來說，特殊工種退休并非提前退休，其退休年齡亦屬于法定退休年齡。因此從文義解釋來看，享受退休醫(yī)保待遇的“退休”當(dāng)包括特殊工種退休。

從理論上來說，醫(yī)保待遇并不一定要與養(yǎng)老待遇“捆綁”，是否實(shí)行退休醫(yī)保待遇，在何種條件下施行退休醫(yī)保待遇，各國均根據(jù)自身客觀因素設(shè)定，并無通用范式。在退休（領(lǐng)取養(yǎng)老金）年齡越來越多樣化的今天，享受退休醫(yī)保待遇的法定年齡無需也不應(yīng)隨實(shí)際退休年齡的變動而變動，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身繳費(fèi)額與預(yù)期待遇支付額等客觀因素確定，從而選擇一個固定的年齡作為享受該項(xiàng)待遇的起始時間。就此而言，宜對《社會保險法》相關(guān)規(guī)定予以修改明確，在此之前，基于基本醫(yī)療保險的特殊性，統(tǒng)籌地區(qū)可以制定法律政策予以明確，通常亦能得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。

主持人

勞動者未提前30日通知離職應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任

主持人：

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同?！惫镜囊?guī)章制度也明確規(guī)定，勞動者辭職應(yīng)當(dāng)提前30日通知用人單位，否則應(yīng)當(dāng)扣除一定的工資。請問，公司的規(guī)定是否合法？如何要求違反該義務(wù)的勞動者賠償？

北京讀者 張女士

張女士：

《勞動合同法》第九十條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定，勞動者辭職未履行提前30天的通知義務(wù)，承擔(dān)賠償責(zé)任的條件是：（1）勞動者違反了提前30日的通知義務(wù)；（2）用人單位有損失；（3）兩者之間具有因果關(guān)系。勞動者未履行提前通知義務(wù)，一般會導(dǎo)致用人單位無法及時安排人員替代工作，會導(dǎo)致一定程度的工作忙亂，這一后果難以作為一般意義上的“損失”而要求勞動者賠償；如果用人單位臨時突擊招聘人員或者安排其他工作人員代替離職勞動者工作，因此支付新雇員的工資或者支付其他工作人員加班工資，如果額度未超過離職勞動者原先的勞動報酬，則不存在損失；如果超過離職勞動者原先的勞動報酬，則是否是因勞動者離職所致，也難以確定。因此從實(shí)踐來看，很難要求勞動者賠償。勞動者是否履行這一法定義務(wù)，更多依賴于其誠信品質(zhì)。

勞動者依法獲得的勞動報酬是不能克扣的，以勞動者違反離職通知義務(wù)而拒絕支付其應(yīng)當(dāng)獲得的勞動報酬，不符合《勞動法》《勞動合同法》以及工資支付方面的法規(guī)規(guī)定，是不合法的。不合法的規(guī)章制度是無效的。

主持人

在家中“工作”突發(fā)疾病死亡能否視同工傷

主持人：

一位計算機(jī)編程人員在家中“工作”時突發(fā)疾病死亡，符合“48小時”要求。其親屬提供了用人單位的證明（內(nèi)容為公司要求該人員提交工作成果的時間緊迫，以要求提交成果時間推算，該人員發(fā)病時應(yīng)屬于工作狀態(tài)）、 家屬證明、其編寫程序的時間和內(nèi)容等證據(jù)。該人員死亡能否視同工傷？

湖南讀者 劉先生

劉先生：

在實(shí)踐中，已有多起類似案件法院認(rèn)定死亡人員系在“工作”中突發(fā)疾病，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視同工傷。從適用法律的角度來說，此類認(rèn)定違背了“相同事實(shí)相同對待”的法律原則。如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)定勞動者在家中的“工作”屬于工作，那么按照“相同事實(shí)相同對待”的法律原則，在所有案件中，司法機(jī)關(guān)均應(yīng)認(rèn)定勞動者的這一行為屬于工作。但迄今為止，在勞動爭議案件中，并無司法機(jī)關(guān)認(rèn)定勞動者的這一行為屬于工作，并進(jìn)而要求用人單位支付勞動者“加班工資”。

從理論上來說，勞動者在家中工作當(dāng)然屬于工作。問題的關(guān)鍵在于，如何確定勞動者在家中是在“工作”。與在工作場所的工作不同，用人單位無法確定、管理和監(jiān)控勞動者在家中的任何活動，通常很難確定勞動者確實(shí)是在工作。此類情形是否屬于工作，因此產(chǎn)生的傷害是否屬于工傷，實(shí)質(zhì)上要看舉證責(zé)任的分配。如果由勞動者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，則勞動者一方因通常難以證明系在工作及在工作時突發(fā)疾病而不能認(rèn)定為工傷；如果由用人單位或社會保險行政部門承擔(dān)否定工傷的舉證責(zé)任，則因其難以否定而必然構(gòu)成工傷。對于舉證責(zé)任的分配，同樣應(yīng)當(dāng)堅持“相同事實(shí)相同對待”的法律原則，原則上在所有的工傷認(rèn)定案件中都應(yīng)當(dāng)實(shí)行相同的舉證責(zé)任。此外，不宜將勞動者任何有關(guān)工作的行為都確定為工作，例如，勞動者在家中接到上司的工作問詢電話，該通話雖然與工作有關(guān)聯(lián)，但基于一般觀念，不宜將其確定為工作本身，而是因?yàn)楣ぷ鞫a(chǎn)生的附隨義務(wù)，用人單位既不要為此支付加班工資，通話時發(fā)生的傷害也不宜認(rèn)定為工傷。

主持人