□ 文 李秦梓

1.引言

近日，人民日報等多家媒體報道，機票、酒店、電影、網(wǎng)約車相關(guān)的多家電子商務(wù)平臺都存在“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，即同樣的商品或服務(wù)，對老用戶報出的價格反而比新用戶要高出許多。例如，在網(wǎng)約車市場，同一時間、同一路程，對購買了出行平臺優(yōu)惠券的用戶反而報價更高，對某路線的常用用戶的報價比首次選擇該路線的報價更高；在電影票預(yù)定平臺，同一場電影，在平臺上辦理了會員卡的用戶比未辦理的用戶需要支付更高的票價；在酒店預(yù)定平臺，老用戶預(yù)定價格始終保持在曾經(jīng)入住支付過的較高價位上，而此時酒店已經(jīng)根據(jù)市場行情將房價調(diào)整至較低價位。此外，還存在即使同為新用戶，某些在線旅游平臺給不同用戶提供的航班、艙位、票價可選項也有所不同的現(xiàn)象。

“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象引起了社會各界廣泛熱議。有觀點認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”只是企業(yè)采取的市場行為，通過部分定價策略和市場策略，以差異化定價的方式實現(xiàn)了利潤最大化，有助于擴大消費群體，保證產(chǎn)品供給，從而增進社會總體福利。也有觀點認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”實為企業(yè)為了獲得灰色超額利潤所實施的“價格歧視”，損害了消費者權(quán)益，構(gòu)成了違背消費者知情權(quán)的價格欺詐行為，也不為《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）所允許。

2.“大數(shù)據(jù)殺熟”引發(fā)的監(jiān)管問題

企業(yè)利用大數(shù)據(jù)快速撮合交易，提高效率、降低成本屬合理逐利行為，然而“大數(shù)據(jù)殺熟”背后更多體現(xiàn)的則是企業(yè)的“一己私利”。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)用戶增速明顯放緩，為提高單個用戶的收入貢獻，電子商務(wù)平臺利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實現(xiàn)“千人千面”差異化定價，以達到維持收入和競爭優(yōu)勢的目的。這種行為透支了消費信任，也暴露出大數(shù)據(jù)等新技術(shù)發(fā)展應(yīng)用過程中的非對稱以及不透明性，亟需嚴加監(jiān)管。

2.1 “大數(shù)據(jù)殺熟”涉嫌侵害消費者合法權(quán)益

“大數(shù)據(jù)殺熟”涉嫌侵犯了消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利，自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利以及公平交易的權(quán)利”。與一瓶純凈水，在超市里只賣2塊錢，在五星級酒店卻賣50塊錢的情況不同，純凈水的正常價格是透明的，所以在五星級酒店的溢價是公開的。“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象中，酒店和網(wǎng)約車相關(guān)的平臺在老用戶毫不知情的情況下，提供同等服務(wù)卻提示了高于同期其他用戶的報價，用戶無法知曉定價原則，也無法享受公平交易權(quán)；而對不同用戶，平臺提供的商品可選項不同則是由于平臺控制了商品的可見性，令用戶喪失了自主選擇需要產(chǎn)品和服務(wù)的權(quán)力。此外，“大數(shù)據(jù)殺熟”還涉嫌構(gòu)成了價格欺詐行為，根據(jù)《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》，“虛構(gòu)原價，虛構(gòu)降價原因，虛假優(yōu)惠折價，謊稱降價或者將要提價，誘騙他人購買的價格手段屬價格欺詐行為”。價格欺詐行為是指經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導(dǎo)消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易的行為。被網(wǎng)約車和電影票平臺誘導(dǎo)購買優(yōu)惠券的用戶，本應(yīng)享受更多的優(yōu)惠，事實上反而比普通用戶支付更高的價格，顯然符合了價格欺詐行為的特征描述。

2.2 “大數(shù)據(jù)殺熟”涉嫌用戶信息濫用

“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象中，某些在線旅游平臺給不同用戶提供的航班、艙位、票價可選項不同，大多是基于用戶出行歷史數(shù)據(jù)完成的，這背后可能是由于用戶在不同網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)被廣告聯(lián)盟共享所導(dǎo)致。大量信息未經(jīng)用戶許可或者授權(quán)，即被多家企業(yè)使用、分析、深入挖掘，形成精準的用戶畫像，向剛性需求或價格敏感度低的用戶收取更高價格。“大數(shù)據(jù)殺熟”也反映出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在數(shù)據(jù)采集、用戶隱私保護以及數(shù)據(jù)流通等方面存在較大問題。

2.3 “大數(shù)據(jù)殺熟”面臨的監(jiān)管難點

針對“大數(shù)據(jù)殺熟”問題，廣大用戶反響強烈，監(jiān)管勢在必行，然而目前仍面臨較多難題。

（1）發(fā)現(xiàn)取證難，電子商務(wù)平臺實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為通常較為隱蔽，除“同一商品、價格不同”之外，還可能在商品質(zhì)量上進行差異化對待，用戶感知度低，通常不易被察覺；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺策略調(diào)整迅速，動態(tài)更新頻率高，為取證帶來較大困難；此外，即使消費者通過“截屏”等方式保留證據(jù)，向平臺提出質(zhì)疑時，平臺又經(jīng)常以“技術(shù)抖動”“數(shù)據(jù)更新不及時”為由稱其為正常商業(yè)經(jīng)營行為。

（2）法律法規(guī)執(zhí)行難，《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》中要求由政府價格主管部門依照《價格法》和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》對存在價格欺詐行為的主體進行處罰，然而這兩項法規(guī)中并未就價格欺詐行為的處罰方式進行明確?！断M者權(quán)益保護法》中對使用用戶個人信息需“目的明確、事先同意、使用限制”的基本原則在大數(shù)據(jù)共享場景下也面臨挑戰(zhàn)。此外，個性化精準推薦和定價正日益成為電子商務(wù)平臺發(fā)展方向，現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于相關(guān)違規(guī)行為的判定條件和方式還需進一步結(jié)合當(dāng)下新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的發(fā)展現(xiàn)狀與時俱進，同時，大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的使用還缺乏有操作性、系統(tǒng)性的細則和標準。

3.治理“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)監(jiān)管建議

對“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及的算法定價監(jiān)管研究在全球范圍內(nèi)剛剛起步，就定價算法對市場造成的影響以及給監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)等方面各國尚未形成結(jié)論，在電子商務(wù)領(lǐng)域亦無太多監(jiān)管案例。

當(dāng)前我國處于“新技術(shù)-新監(jiān)管”的探索轉(zhuǎn)型期，“大數(shù)據(jù)殺熟”只是轉(zhuǎn)型期各類問題的“冰山一角”，應(yīng)當(dāng)加強對這些新興問題的預(yù)研，形成適應(yīng)當(dāng)前發(fā)展趨勢的治理體系。建議健全政府統(tǒng)籌引導(dǎo)、企業(yè)自律、行業(yè)自治、用戶監(jiān)督的多方協(xié)同治理模式，針對熱點問題加強正面引導(dǎo)和處置規(guī)范，同時探索完善大數(shù)據(jù)深度應(yīng)用相關(guān)的法律法規(guī)和行為規(guī)范，推動大數(shù)據(jù)更好的服務(wù)于電子商務(wù)健康發(fā)展。

3.1 推進多方協(xié)同共治

“大數(shù)據(jù)殺熟”問題治理需要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)多方力量共同參與，政府部門切實履行監(jiān)管職責(zé)的同時，明確企業(yè)責(zé)任與政府職能的界限，充分發(fā)揮平臺企業(yè)自主能動作用，開展政企協(xié)同治理。平臺企業(yè)積極落實主體責(zé)任，在算法規(guī)則制定、數(shù)據(jù)收集和挖掘利用、商業(yè)合作等環(huán)節(jié)加強自律和管理，堅持合法規(guī)范經(jīng)營。引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會、技術(shù)聯(lián)盟等非官方組織推動成立行業(yè)自律公約或標準，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)組織和機構(gòu)自身的自治規(guī)范作用，推動研究調(diào)整價格公示程序，保證定價合理、透明，商家應(yīng)履行充分告知義務(wù)，差異競價等特殊情況，應(yīng)該公開考量因素。鼓勵消費者增強維權(quán)和隱私意識，對不良商家進行舉報投訴，加強社會監(jiān)督。

3.2 積極正面引導(dǎo)

對新技術(shù)應(yīng)用的監(jiān)管以助力行業(yè)健康發(fā)展為首要目標，建議：

（1）鼓勵健康創(chuàng)新，積極引導(dǎo)企業(yè)將大數(shù)據(jù)等新型技術(shù)手段用于商業(yè)創(chuàng)新和行業(yè)提升等正當(dāng)用途，在存在價格差異的經(jīng)營行為中必須明確告知消費者，保證消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)及隱私權(quán)，不得利用大數(shù)據(jù)挖掘等手段，要求消費者支付高于正常市場價位的金額。

（2）推動行業(yè)龍頭企業(yè)加強自律，掌握海量數(shù)據(jù)資源的企業(yè)和機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立起數(shù)據(jù)收集及使用規(guī)則，簽署合規(guī)使用數(shù)據(jù)承諾保證書，加強對用戶個人信息的保護，落實企業(yè)責(zé)任，將企業(yè)利益與社會責(zé)任、用戶福利相結(jié)合，從提升產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量方面謀求發(fā)展。

3.3 加強監(jiān)督執(zhí)法

對消費者反響強烈的問題快速嚴肅處理，并對導(dǎo)致問題出現(xiàn)的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)督規(guī)范，建議：

（1）針對近期媒體報道中的涉事企業(yè)開展執(zhí)法調(diào)查，關(guān)注涉事企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)信息來源、使用規(guī)范、商業(yè)動機、技術(shù)防護體系等方面存在的突出問題，查找分析核心癥結(jié)，及時整改。對于主觀上試圖通過新技術(shù)手段實施價格欺詐等行為的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)采取嚴厲的制裁手段。

（2）加強用戶權(quán)益保護，堅決打擊利用新技術(shù)竊取隱私、誘騙欺詐等損害用戶合法權(quán)益的行為，加強對電子商務(wù)平臺的規(guī)范力度，同時聯(lián)合相關(guān)主管部門，共同對“大數(shù)據(jù)殺熟”等新技術(shù)引發(fā)的問題開展源頭治理，對嚴重失信的主體實施聯(lián)合懲戒。

（3）加強大數(shù)據(jù)安全技術(shù)研發(fā)能力，鼓勵行業(yè)協(xié)會、第三方機構(gòu)、企業(yè)聯(lián)盟結(jié)合行業(yè)實踐，探索建立企業(yè)違規(guī)使用大數(shù)據(jù)取證技術(shù)能力，并督促企業(yè)健全數(shù)據(jù)防竊密、防篡改、防泄漏等安全防護技術(shù)措施，提升數(shù)據(jù)泄露發(fā)現(xiàn)和溯源能力。

3.4 健全法律法規(guī)

為保證司法實踐統(tǒng)一，方便各監(jiān)管機構(gòu)便捷合規(guī)的采取監(jiān)管手段，建議：

（1）針對已經(jīng)出臺的相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新形式及新技術(shù)使用特征進行細化補充。例如，近期，依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》以及《侵權(quán)責(zé)任法》，明確電子商務(wù)市場用戶隱私信息范圍，規(guī)范從采集到應(yīng)用的操作標準，加強用戶隱私意識的建設(shè)。未來，在《反壟斷法》和《價格法》修訂過程中或相應(yīng)司法解釋文件中，考慮就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)實施差異化定價是否屬于價格歧視等問題給出明確判定標準，并完善責(zé)任追究機制。

（2）針對仍在存在空白的領(lǐng)域，中遠期，通過專門立法從國家層面明確用戶隱私消息收集、挖掘利用方式以及算法模型使用規(guī)范，從大數(shù)據(jù)使用的各個環(huán)節(jié)采取治理措施，建立統(tǒng)一專門的用戶信息使用監(jiān)管機構(gòu)，提升保護水平，既保障企業(yè)權(quán)益，也方便消費者維權(quán)?！?/p>