淡美俊 周永恒 褚曉慧

在專利實質審查過程中，審查員越來越多地使用網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術來證明專利申請要求保護的技術方案在申請日前已被公開。由于網(wǎng)絡證據(jù)自身的特點，其公開時間的真實性和可靠性的認定一直是難點。本文基于具體的案例，在申請人提交相反證據(jù)的情況下，參照民事訴訟程序、行政訴訟程序和無效宣告程序中關于證明標準、證明責任和證明力大小的相關規(guī)定，對網(wǎng)絡證據(jù)的審核認定的相關問題進行了初步探討。

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及，互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的各種信息已經(jīng)成為法定的新的證據(jù)形式。在專利實質審查過程中，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)規(guī)定：“存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料也屬于出版物公開1?！边@一規(guī)定已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術證據(jù)的地位。但是，由于網(wǎng)絡證據(jù)的數(shù)字性導致修改不留痕跡，技術復雜性導致審查員無法通過其使用的終端探究虛擬網(wǎng)絡空間的實際情況及其存儲網(wǎng)頁的服務器的物理情況2，因此網(wǎng)絡證據(jù)公開時間的確定就成了專利實質審查過程中的重點和難點。

在民事訴訟、行政訴訟、無效宣告程序中，對網(wǎng)絡證據(jù)的審核認定都做了一般性的規(guī)定，但《專利法》《專利法實施細則》和《專利審查指南》均沒有對網(wǎng)絡證據(jù)的審核認定做出具體的規(guī)定。目前建議的做法是，在沒有相反證據(jù)的情況下，對于信譽較高、管理規(guī)范的網(wǎng)站，審查員可以確認網(wǎng)絡證據(jù)的真實性和可靠性，認為網(wǎng)絡證據(jù)公開的內容未隨時間變化3。但在后續(xù)的審查過程中，申請人往往會提交相反的證據(jù)進行反駁，這種情況下，如何對實質審查中網(wǎng)絡證據(jù)的公開時間進行審核和認定，成為了決定案件走向的關鍵所在。

典型案例介紹

本案申請日為2015年3月6日，申請人為武漢遠大弘元股份有限公司，審查員檢索到廣州研創(chuàng)生物技術發(fā)展有限公司（以下簡稱研創(chuàng)）網(wǎng)站技術資料下載區(qū)的譜圖數(shù)據(jù)庫中，公開了本申請的乙酰酪氨酸及其光學異構體液相色譜分離的核心技術方案，其公布時間為2014年9月5日，早于本申請的申請日。審查員在第一次審查意見通知書中，使用該網(wǎng)絡證據(jù)評述本申請不具有創(chuàng)造性，并對網(wǎng)頁內容進行了截屏取證（附有下載打印的網(wǎng)絡地址）。

申請人答復第一次審查意見通知書，質疑對比文件公開時間。具體意見為：本發(fā)明為武漢遠大弘元股份有限公司與研創(chuàng)公司合作開發(fā) ，2014年9月5日公開的是Enantiocol系列AY-3手性色譜柱的操作說明書，研創(chuàng)在2015年3月6日（即申請日后）之后才將“N-乙酰-DL-酪氨酸手性液相分析方法”在網(wǎng)上公開，并提交了研創(chuàng)公司出具的證明文件。該證明文件僅加蓋了研創(chuàng)公司的公章，沒有單位負責人和制作證明材料人的簽章。

由上述案情可知，本案的網(wǎng)絡證據(jù)來源于研創(chuàng)公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站不屬于信譽較高、管理規(guī)范的網(wǎng)站，又因網(wǎng)絡證據(jù)自身具有修改不留痕跡的特點，很難認定其發(fā)布的內容是否是申請日之后修改上傳的。申請人提交的證明文件又屬于利害關系人提供的，且具有形式上的瑕疵。上述兩個證據(jù)都具有一定的客觀性，但真實性和可靠性都難以確定，網(wǎng)絡證據(jù)表明其公開時間在申請日之前，申請人提交的證明文件證明網(wǎng)絡證據(jù)公開時間是在申請日之后，因此本案爭議的主要焦點在于網(wǎng)絡證據(jù)的實際公開時間。

由于目前《專利法》及其《專利法實施細則》和《專利審查指南》中，均沒有對實質審查過程中網(wǎng)絡證據(jù)公開時間的真實性和可靠性如何審核認定做出具體的規(guī)定，故本文參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序中的規(guī)定，探討該案網(wǎng)絡證據(jù)證明標準的法律適用，并對網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小進行認定，在得出網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力無法認定案件事實的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，參照民事訴訟法、行政訴訟法和無效宣告程序，探討網(wǎng)絡證據(jù)證明責任的法律適用問題。

證明標準的法律適用問題

在實質審查過程中，本案中網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小如何判定？如果要對網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小進行判斷，首先得清楚在專利實質審查過程中網(wǎng)絡證據(jù)的審核認定該適用何種證明標準。證明標準，是指在法律要求的訴訟證明中運用證據(jù)證明案件事實所要達到的程度。但是，我國相關專利法律法規(guī)均沒有對在實質審查過程中網(wǎng)絡證據(jù)的證明標準法律適用問題做出規(guī)定。

在我國民事訴訟法律程序中，2002年4月1日最高人民法院公布實施的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第73條規(guī)定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認4 ，此即優(yōu)勢證明標準。在民事裁判中，當事人為原告和被告，法官作為第三方居中裁判，當事人之間的訴訟權利義務是平等的，為了提高審判效率，避免民事糾紛長期得不到解決，采用優(yōu)勢證明標準是很有必要的。

在行政訴訟程序中，行政訴訟法和最高人民法院關于證據(jù)的司法解釋中，對證據(jù)標準都沒有做出明確的規(guī)定。但在行政法律關系中，當事人為行政主體和行政相對人，法官作為第三方居中裁判，被告是行政主體，處于領導、支配和主導地位，而原告是行政相對人，處于被領導、被管理的地位，因而行政法律關系中當事人之間的權利義務不相等。在審判實踐中，一般性的行政行為，采用嚴格程度介于民事訴訟和刑事訴訟之間的證明標準，即明顯優(yōu)勢證明標準為原則5，法庭按照證明效力具有明顯優(yōu)勢的一方當事人提供的證據(jù)準確認定案件事實。

在無效宣告程序中，當事人為請求人和專利權人，專利復審委員會作為第三方居中裁判，請求人和專利權人的權利義務相等，因此《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節(jié)第3段也規(guī)定，在無效宣告程序中證據(jù)的認定采用優(yōu)勢證明標準1。

那么，在專利實質審查過程中，本案“網(wǎng)絡證據(jù)實際公開時間”的待證事實，應當參照無效宣告程序適用民事訴訟的優(yōu)勢證明標準，還是適用行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準，可以從以下兩個方面進行分析探討。

第一方面，根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章“無效宣告程序中有關證據(jù)問題的規(guī)定”，《指南》沒有規(guī)定的，可參照民事訴訟中的相關規(guī)定。無效宣告和專利實質審查都是專利行政部門做出的，因此實質審查過程中也可參照民事訴訟中的規(guī)定。又由于專利權屬于一種財產(chǎn)權益，在性質上可看作行政機關處理的平等主體的民事權利糾紛的案件，因此證明標準可參照民事訴訟的優(yōu)勢證明標準。

第二方面，專利審查本身是一種行政程序，審查員作為提供證據(jù)的一方當事人，同時也作為審核認定證據(jù)的裁判者，專利實質審查過程中審查員具有裁判者和當事人的雙重角色，審查員和申請人權利義務不對等，因此證明標準可參照行政訴訟的明顯優(yōu)勢證明標準。

筆者認為，在實質審查過程中采用更嚴格的證明標準（即采用行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準）更為合理。專利實質審查過程中，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，能夠督促審查員盡可能收集到更全面、更充分的證據(jù)，防止專利審批過程中審查員的權力濫用，避免因作為當事人導致的傾向性意見對申請人帶來不公正；在事實難以查明、證據(jù)不足的情形下，避免做出對申請人不利的決定。因此，采用明顯優(yōu)勢證明標準，既能監(jiān)督審查員依法行使專利審批權，又保護了申請人的合法權益。即使可能由于證明標準過高而導致授權不當，但這仍然可以通過后續(xù)的無效宣告程序對已經(jīng)授予的專利權利再次確定其有效性。

網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小問題

證明標準是判斷證據(jù)證明力大小的基本依據(jù)和前提，分析了證明標準的法律適用問題后，就可以比較網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小了。目前，民事訴訟法和行政訴訟法對多個證據(jù)的證明力大小做了規(guī)定，二者規(guī)定基本相同，都規(guī)定了國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證，其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言4，6。

在本文所舉的案例中，網(wǎng)絡證據(jù)和證明文件的證明力大小如何判定？應當主要考慮哪些因素？是網(wǎng)絡證據(jù)的證明力大于證明文件，還是證明文件的證明力大于網(wǎng)絡證據(jù)，抑或是無法判斷出二者的證明力大?。?/p>

首先，廣州研創(chuàng)公司出具的書面證明文件，屬于證人證言，但該證明文件沒有單位負責人或制作證明材料人的簽章，形式不合法。但是，申請人應該很容易取得單位負責人的簽章，不應當直接放棄使用，可以作為證據(jù)。

其次，審查員按照規(guī)范的程序制作的附有下載打印網(wǎng)絡地址的網(wǎng)絡證據(jù)，雖然對網(wǎng)絡證據(jù)進行了保存，但是審查員也是待證事實的當事人，該證據(jù)不是公證機關做出的，因此該網(wǎng)絡證據(jù)不能視為公文文書，也不能視為經(jīng)過公證的文書，其證明力不能優(yōu)于其他證據(jù)。

從上述對于證明文件和網(wǎng)絡證據(jù)的分析可知，審查員提供的網(wǎng)絡證據(jù)不具有證據(jù)優(yōu)先效力，且具有易篡改和修改不留痕跡的特點，而提供證明文件的研創(chuàng)公司與申請人又有利害關系，其提供的對申請人有利的證明文件的證明力也較小。因此，無論按照民事訴訟法的優(yōu)勢證明標準，還是行政訴訟法的明顯優(yōu)勢證明標準，都無法比較出二者的證明力大小，無法認定網(wǎng)絡證據(jù)是否為在申請日前公開的案件事實，即目前案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

證明責任的法律適用問題

當案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，就需要考慮證明責任的問題。證明責任，是指在訴訟中承擔提出證據(jù)證明案件事實的法律上的義務。

在我國，民事訴訟法沒有對證據(jù)的證明責任進行明確規(guī)定，證明責任采用“誰主張，誰舉證”原則，即主張積極事實者應當對其主張的事實承擔證明責任，主張消極事實的當事人對該消極事實不承擔證明責任。

行政訴訟程序中的證明責任由行政機關承擔，其立法本意是為了防止行政機關濫用職權，監(jiān)督行政機關依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權益。

在無效宣告程序中，《專利審查指南》第四部分第八章無效宣告程序第4.3節(jié)第4段也規(guī)定，在無效宣告程序中的證明責任也采用“誰主張，誰舉證”1。

在實質審查過程中應當適用何種證明責任，目前我國專利法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，因此在證明責任的法律適用上存在著爭議。就本案來說，待證事實“網(wǎng)絡證據(jù)實際公開時間”的證明責任，可以從以下兩個方面考慮。一方面，按照民事訴訟法，審查員主張的網(wǎng)絡證據(jù)在申請日前公開的事實，是積極的事實，而申請人主張的事實是網(wǎng)絡證據(jù)不在申請日前公開，是消極事實，因此審查員承擔證明責任。另一方面，按照行政訴訟法，審查員代表國家行使專利審批權，代表行政機關，因此審查員應當承擔證明責任。該案中，如果沒有更有說服力的證據(jù)，在目前的證據(jù)情形下，審查員應承擔證明責任，應當認可和接受申請人的反駁理由和證據(jù)，認為網(wǎng)絡證據(jù)是在申請日之后公開。

結語

網(wǎng)絡證據(jù)已經(jīng)成為了專利實質審查過程十分常見的證據(jù)，但我國專利法規(guī)都沒有對“專利實質審查過程中網(wǎng)絡證據(jù)如何進行審核認定”做出明確規(guī)定，筆者參照無效宣告程序、民事訴訟法、行政訴訟法關于證據(jù)審核和認定中對于證明標準、證明力大小比較和證明責任的規(guī)定，分析和匯總了在專利審查過程中關于證明標準和證明責任的主要觀點分歧，并對具體案例的證明力大小和證明責任進行了分析。在證明標準的法律適用上，筆者認為，參照行政訴訟法中的明顯優(yōu)勢證明標準，更能體現(xiàn)專利申請實質審查的立法本意；對于證明責任，無論參照民事訴訟法還是行政訴訟法，在審查過程中，申請人提交了反證反駁的情況下，證明責任都應當由審查員承擔。

在我國目前的審查資源下，審查員難以在專利審查過程中獲知網(wǎng)絡證據(jù)的真實發(fā)布時間，難以確定網(wǎng)絡證據(jù)是否經(jīng)過修改，因此需要從證明標準、證明力和證明責任三方面對網(wǎng)絡證據(jù)進行審核認定。如果在專利審查過程中，能夠提供一些網(wǎng)絡取證軟件（如美國Guidance Software 公司開發(fā)的Encase Enterprise Edition軟件）或者引入第三方電子公證機構，協(xié)助調取網(wǎng)絡證據(jù)的真實公布時間，那么審查員做出的審查決定將會更加準確，專利保護的法律基礎也會更加穩(wěn)定和確定。（注：第二作者對本文的貢獻與第一作者等同）

參考文獻

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