羅書平

到底打多大數(shù)額的麻將算是已經(jīng)觸犯法律？通常情況下，不僅普通百姓并不清楚，就是辦案人員也可能搞不明白——因?yàn)槠駷橹?，在國家立法和司法層面上，這屬于“無法可依”“無章可循”的“真空地帶”。

因此，當(dāng)七年前發(fā)生在四川成都的“打5元麻將，獲15日拘留”案件驚動(dòng)了最高法院，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定指令四川省高級人民法院再審改判“一撤到底”的信息曝光后，其轟動(dòng)效應(yīng)大大超過之前官方高調(diào)披露的有關(guān)最高人民法院“直接提審并改判無罪”的企業(yè)家張文中案！

如果類似“打小麻將”被拘留的案例最終成為“判例”的話，全國千千萬萬的“麻友”總會(huì)“心里不踏實(shí)”——這比起那些財(cái)大氣粗的企業(yè)家因?yàn)榉烧呓缦薏幻鞫欢ㄗ锱行虥]收財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)要大得多，也現(xiàn)實(shí)得多！

耗費(fèi)七年撤銷處罰

成都溫江市民王彬如肯定未曾想到，自己會(huì)因?yàn)榕c朋友打“5元麻將”被拘留15日。為了撤銷這項(xiàng)錯(cuò)誤處罰，她耗費(fèi)了近七年時(shí)間。

七年前（2011年8月20日），王彬如與朋友任恒全、劉瓊在溫江楊柳東路上的“金海岸”茶樓玩牌，玩的是5元一局的“血戰(zhàn)到底”（四川麻將）。3個(gè)小時(shí)后，三人被溫江區(qū)公安分局抓獲，“共計(jì)查獲賭資575元”。王彬如被拘留15日，其余兩人被分別拘留12日。

據(jù)悉，所謂“血戰(zhàn)到底”是一種在四川頗流行的麻將玩法，已經(jīng)與火鍋、龍門陣一樣，成為當(dāng)?shù)厝藰反瞬黄＃⒈煌獾厝肆w慕不已的休閑生活的一部分。在四川麻將“血戰(zhàn)到底”的規(guī)則里，和牌沒有番數(shù)限制，可以一路打下去，由此得名。

與王彬如一起打牌的另外兩人都是同一個(gè)地方的朋友，輸贏數(shù)量也不大，不應(yīng)該被認(rèn)定為賭博。從拘留所出來后，王彬如等人將溫江區(qū)公安分局告上法庭，要求撤銷對他們?nèi)说男姓幜P，但一、二審均敗訴。王彬如不服，堅(jiān)持申訴。

據(jù)《法制晚報(bào)》透露，當(dāng)事人王彬如在接受記者采訪時(shí)說：“（最高人民法院）接待我們的法官當(dāng)時(shí)都被逗樂了。他（接待法官）說，你們四川滿大街都在打麻將，一下飛機(jī)就能聽見麻將聲，你們打個(gè)5元的麻將怎么可能被關(guān)起來？！”

2015年1月19日，最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，指令四川省高級人民法院再審。據(jù)悉，指令再審的理由是成都市公安局溫江分局此前對王彬如等人作出的處罰決定“可能存在違法或顯失公正的情形”。

今年6月，王彬如接到四川高院電話，通知她去“調(diào)查一些情況”，到現(xiàn)場后才知道是開庭再審。6月27日，四川省高級人民法院作出判決。（筆者注：不知什么原因，三年前最高法院就指令再審的案件，為何直到一年前才正式立案，今年6月才作出再審行政判決。）

據(jù)當(dāng)事人提供的四川高院再審判決書顯示，四川高院認(rèn)為：“公安機(jī)關(guān)依法對行政相對人實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)遵循過罰相當(dāng)原則行使自由裁量權(quán)，實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)；所科處罰種類和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯(cuò)程度相適應(yīng)，違背過罰相當(dāng)原則，導(dǎo)致行政處罰結(jié)果嚴(yán)重不合理的，應(yīng)該依法糾正。”因此，“溫江區(qū)公安分局此前對王彬如作出的處罰畸重，屬適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷”。

據(jù)此，四川高院撤銷一、二審的判決，同時(shí)撤銷溫江區(qū)公安分局作出的行政處罰。

從無章可循到政協(xié)提案

《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“參與賭博賭資較大的，處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。”

但由于該法對什么是“賭資較大”未從立法上作出明確界定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也未按慣例（如對構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”都會(huì)及時(shí)作出規(guī)定）發(fā)布司法解釋等規(guī)范性文件。

那么，對于社會(huì)生活中普遍存在卻又無法可依、無章可循的打麻將現(xiàn)象，要么放任自流，要么選擇性執(zhí)法！

2017年2月16日，武漢市政協(xié)委員、湖北我們律師事務(wù)所主任許方輝律師向武漢市政協(xié)第十三屆一次會(huì)議提出《關(guān)于以“法治思維”厘清“麻將娛樂”與“麻將賭博”的界限，讓武漢市民打麻將不再提心吊膽的建議》，經(jīng)審查立案，提案案件號(hào)為：武漢市政協(xié)第20170508號(hào)。

2017年5月17日，武漢市公安局治安管理局第六次到訪湖北我們律師事務(wù)所，對許方輝委員的提案給予回復(fù)。武漢警方在回復(fù)中表示：“該提案契合老百姓普遍關(guān)心的問題，很有現(xiàn)實(shí)意義?！?/p>

據(jù)悉，這也是全國首例“麻將政協(xié)提案”，并獲武漢市公安局治安管理局回復(fù)。有關(guān)人士按照回復(fù)意見，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，“麻將娛樂”與“麻將賭博”的界限如下：

不以營利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動(dòng)，不予處罰;

親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動(dòng)，參與者不滿十人，區(qū)分不同情形予以裁量和處罰：

(一)人均賭資不滿1000元的，屬于“麻將娛樂”，不予處罰;

(二)人均賭資1000以上不滿3000元的，處500元以下罰款;

(三)人均賭資3000以上不滿5000元的，處5日以下拘留;

(四)人均賭資5000元以上的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。

事先劃定成為權(quán)宜之計(jì)

筆者認(rèn)為，最高法院對“打5元麻將，獲15日拘留”案指令四川高院再審改判具有“標(biāo)桿意義”——至少對于司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)而言提了一個(gè)醒：

對于“法無禁止性規(guī)定”以及雖有禁止性規(guī)定（不準(zhǔn)賭博）但尚無量化規(guī)定并涉及平頭百姓的娛樂活動(dòng)（包括紅白喜事訂多少席桌、朋友之間在微信群里發(fā)多少紅包、親朋好友聚餐點(diǎn)幾菜幾湯）之類的小事，自古以來，無論是國家法律還是政府部門，都是管不了也管不好——既然如此，那就最好不管！

否則，在有規(guī)定甚至禁令的情況下，老百姓為了娛樂又擔(dān)心被查處，就必然采取“上有政策下有對策”的辦法（如早些年規(guī)定的公務(wù)宴請只能是“四菜一湯”，下面就變通為“四菜一湯，洗臉盆裝”；規(guī)定公務(wù)宴請不能喝名酒，下面就把名酒提前倒進(jìn)“礦泉水”瓶里）。

其結(jié)果，不僅將“依法治國”這樣如此重大的基本國策流于形式，而且從上到下都養(yǎng)成了一個(gè)形式主義、欺上瞞下的風(fēng)氣，這將嚴(yán)重影響一個(gè)國家和民族的形象！

而在目前法無明文規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)和辦案人員客觀上存在因?yàn)榉N種原因而進(jìn)行“選擇性執(zhí)法”的情況下（如前述打5元麻將獲拘留15日絕對是“事出有因”的極端個(gè)案，否則，按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在天府之國的成都，就是再建一百個(gè)拘留所、一千個(gè)看守所，也滿足不了“市場”的需求），適當(dāng)借鑒一下武漢公安的做法，也不失為一種權(quán)宜之計(jì)。

甚至可以說，比起目前備受詬病的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中隨意執(zhí)法、任性執(zhí)法、選擇執(zhí)法等“亂執(zhí)法”來講，武漢公安部門通過事先劃定“麻將賭博”與“麻將娛樂”標(biāo)準(zhǔn)的做法，是完全符合中央確定的全面依法治國的基本方略的，也是符合公開透明、陽光執(zhí)法的社會(huì)主義法治理念的。

其實(shí)，如果在“麻將賭博”與“麻將娛樂”的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)公之于眾的情況下，相信只要是思維正常的當(dāng)事人，都不會(huì)去鉆牛角尖并以身試法的。就如同刑法修正案（八）將“醉駕入刑”后，絕大多數(shù)的老百姓在生活習(xí)慣中就已經(jīng)將“喝酒不開車，開車不喝酒”作為了座右銘倍加遵守——因?yàn)橐坏熬坪箝_車”被逮住，不論是認(rèn)定為“酒駕”被治安處罰，還是“醉駕”被定罪判刑，都無一幸免！

至于劃定的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是高了還是低了、處罰人員的范圍是寬了還是窄了等司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的問題，則是可以在實(shí)踐中不斷修改完善的。直到什么時(shí)候條件成熟了，地方部門規(guī)章上升到地方性法規(guī)，再進(jìn)而上升到全國統(tǒng)一立法，那自然就應(yīng)當(dāng)按“上位法”的規(guī)定執(zhí)行，不在話下。