方帥

在我國(guó)現(xiàn)行的成文法體系下，政策雖不是實(shí)定的法律淵源，但從法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的價(jià)值取向來(lái)看，政策在司法裁判中獲得了成長(zhǎng)的土壤。特別是在私法領(lǐng)域，政策如何融入民事審判、在民事審判中如何作出政策取舍等問(wèn)題都十分值得研究。

一、樣本的考察：政策融入民事審判的樣態(tài)分析

通過(guò)檢索北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)，本文梳理了建國(guó)以來(lái)至2017年8月底止最高法院發(fā)布的民事類(lèi)389件司法解釋?zhuān)凑照呓槿胨痉ń忉尩谋尘皠澐譃榻▏?guó)后至1989年、1990年至1999年、2000年至2017年8月底三個(gè)時(shí)期，通過(guò)統(tǒng)計(jì)分析歸納出政策轉(zhuǎn)化為司法解釋的實(shí)踐特點(diǎn)。

表一 建國(guó)后至2017年8月底止民事類(lèi)司法解釋統(tǒng)計(jì)表〔1〕法發(fā)〔1997〕15號(hào)規(guī)定的司法解釋形式為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”三種，法發(fā)〔2007〕12號(hào)增設(shè)了修改或廢止司法解釋采用“決定”的形式，“決定”反映了政策更替對(duì)司法解釋存廢的影響，本表暫不列舉。

建國(guó)后至1989年，由于當(dāng)時(shí)《民法通則》等民事基本法律尚未出臺(tái)，故政策與法律的概念混同，依據(jù)政策和對(duì)政策作出的解釋進(jìn)行裁判成為形勢(shì)所需。這一時(shí)期表現(xiàn)特別明顯的是，僅關(guān)于民事類(lèi)批復(fù)就達(dá)175件。1990年以后國(guó)家著手在企業(yè)改制、政策性破產(chǎn)、金融資產(chǎn)剝離等方面進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改革，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革逐步深入。反映到民事司法領(lǐng)域，相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)政策介入司法解釋主要是為處理特定類(lèi)型案件，由司法解釋為政策施行提供專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)。2000年后法院圍繞經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局更多地承擔(dān)起政治性功能，尤其是面對(duì)金融危機(jī)和房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控、服務(wù)國(guó)家重大戰(zhàn)略等，國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策成為法院司法解釋和司法文件的主題。

可見(jiàn)，最高人民法院以司法解釋的方式回應(yīng)政策已不是應(yīng)景的政治口號(hào)，而有著現(xiàn)實(shí)的政治社會(huì)基礎(chǔ)。首先，中國(guó)模式的經(jīng)濟(jì)體制改革和社會(huì)結(jié)構(gòu)構(gòu)建都是由國(guó)家政策予以主導(dǎo)，最高人民法院為保持政治上與中央的高度統(tǒng)一性，及時(shí)地在司法領(lǐng)域貫徹社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策，將政策的導(dǎo)向意旨帶進(jìn)司法解釋就成為題中之義。其次，轉(zhuǎn)型期社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化迅捷，伴隨著利益格局調(diào)整、價(jià)值觀念沖擊而產(chǎn)生的糾紛也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域。作為司法裁判機(jī)關(guān)，法院不可能對(duì)政策在其中的深刻影響置若罔聞。

二、問(wèn)題的概括：民事審判中的政策取舍

在政策轉(zhuǎn)化為司法解釋并成為案件裁判依據(jù)的情況下，在民事審判中如何對(duì)政策作出取舍就成為了關(guān)鍵。以最高人民法院《關(guān)于法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》為例，其中第6條規(guī)定對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋禁止執(zhí)行。從表面看，該規(guī)定主要考慮到在社會(huì)保障制度還不完善的情況下，必須保護(hù)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生存權(quán)。然而其始料未及的后果是，如果設(shè)定抵押的房屋不能執(zhí)行，必將削弱各金融機(jī)構(gòu)發(fā)放住房貸款的積極性，嚴(yán)重影響住房按揭市場(chǎng)的發(fā)展，最終損害廣大消費(fèi)者的利益。前述解釋反映的并非個(gè)案問(wèn)題，“信息獲取不足、經(jīng)濟(jì)分析缺乏、利益保護(hù)的簡(jiǎn)單化處理”等是導(dǎo)致類(lèi)似制度失誤的主要原因。而在根本上,是源于公權(quán)機(jī)構(gòu)對(duì)自身能力的過(guò)度自信以及對(duì)私權(quán)主體行為復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足”。〔2〕應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第3期。因而，最高人民法院在面對(duì)政策時(shí)必須保持謹(jǐn)慎，防止政策意外后果的擴(kuò)散。

三、問(wèn)題的解決進(jìn)路：政策與民事審判互動(dòng)機(jī)制的構(gòu)建

（一）完善民事審判中的法律解釋制度

1.賦予法院在法律解釋上的重要地位

站在滿(mǎn)足法治建設(shè)和社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展需要的角度，賦予法院在法律解釋上重要地位成為現(xiàn)實(shí)要求。按照“誰(shuí)制定，誰(shuí)解釋”的理念，似乎立法者解釋法律能更好地探究立法的原意，但“立法的原意應(yīng)該是法律條文所表達(dá)的客觀原意，而不是存在于立法者頭腦中的主觀原意”?！?〕丁以升、孫麗娟：《論我國(guó)法院公共政策創(chuàng)制功能的建構(gòu)》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第5期。即使是具體條文在制定過(guò)程中的原本含義，也會(huì)因社會(huì)的發(fā)展而成為歷史事實(shí)，無(wú)法像人們想象的那般清晰。而行政解釋、檢察解釋只能是作為系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)法律作出的解釋?zhuān)瑹o(wú)法片面地要求法院在裁判過(guò)程中按照行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的解釋來(lái)裁判案件。

2.明確法院法律解釋制定和實(shí)施的程序

現(xiàn)行司法解釋的出臺(tái)主要是依靠系統(tǒng)的力量提出動(dòng)議，內(nèi)部征求意見(jiàn)，經(jīng)審判委員會(huì)通過(guò)即行公布，具有一定隨意性和封閉性。既然要賦予法院法律解釋的重要地位，那么對(duì)法院法律解釋的發(fā)布也要設(shè)定嚴(yán)格的程序。全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)明確法院法律解釋制定和實(shí)施的程序，對(duì)立項(xiàng)、起草、論證、公布、廢止等諸環(huán)節(jié)都要作出專(zhuān)門(mén)的規(guī)范，通過(guò)程序的公開(kāi)、透明來(lái)反映和表達(dá)更廣泛、更真實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

3.明確法院法律解釋與立法的轉(zhuǎn)化機(jī)制

法院的法律解釋更為貼近社會(huì)生活實(shí)踐，在裁判案件過(guò)程中能夠積累豐富的法律適用經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于政策標(biāo)準(zhǔn)與原則的解釋也在潛移默化地創(chuàng)制新的政策導(dǎo)向。應(yīng)允許法院在法律框架下運(yùn)用法律精神和原則進(jìn)行法律續(xù)造方面的探索，并適時(shí)設(shè)置有效的轉(zhuǎn)化機(jī)制以進(jìn)行立法方面的轉(zhuǎn)化。按照這個(gè)思路，政策在民事審判中的運(yùn)用將沿著“政策——法院解釋——個(gè)案裁判——政策導(dǎo)向——民事立法”這樣一條路徑進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)規(guī)范與政策、立法與司法的良性互動(dòng)。

（二）完善民事審判中案例指導(dǎo)制度

1.對(duì)于涉及創(chuàng)制政策的案件由最高人民法院直接審理

轉(zhuǎn)型時(shí)期的最高人民法院在傳統(tǒng)政治體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的雙重作用之下，一方面堅(jiān)守中立、獨(dú)立、被動(dòng)的功能立場(chǎng)，努力成為“法院”；另一方面又帶有強(qiáng)烈的政法體制色彩，是一個(gè)科層制式的能動(dòng)性司法機(jī)關(guān)。〔4〕侯猛：《最高法院公共政策的運(yùn)作：權(quán)力策略與信息選擇》，載《北大法律評(píng)論》2005年第7卷第1輯。最高人民法院對(duì)政策創(chuàng)制的分享已十分明顯，由其直接審理具有普遍法律適用意義的案件，可以在法律適用方法、政策解釋規(guī)則方面提供指導(dǎo)性示例。

2.明確最高法院公布的指導(dǎo)性案例的援引效力

法院的裁判針對(duì)的只是具體的案件，只有將指導(dǎo)性案例引入裁判，才能對(duì)類(lèi)似案件有實(shí)質(zhì)影響。賦予最高法院公布的指導(dǎo)性案例以拘束力，首先應(yīng)明確該案例體現(xiàn)的指導(dǎo)性審判原則和原理，尤其是涉及政策考量的案件，可以清晰地反映最高人民法院采納的導(dǎo)向。案例在被類(lèi)似案件援引時(shí)，還應(yīng)遵循以實(shí)定法規(guī)定為主、以案例援引為輔的原則。與此同時(shí)，需注意的是政策隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)不斷變化，不能固守判例所形成的政策，應(yīng)采取遵循先例原則，根據(jù)變化制定新的政策?！?〕茍鵬：《經(jīng)濟(jì)公共政策與司法裁判的互動(dòng)機(jī)制研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2012年版，第203頁(yè)。

3.明確指導(dǎo)性案例效力援引范圍

最高人民法院在公布案例時(shí)應(yīng)公布最高人民法院審委會(huì)選取該案發(fā)布的原因，并且歸納案例的審判原則和原理。從現(xiàn)階段的指導(dǎo)性案例來(lái)看，其主要通過(guò)裁判要旨的形式體現(xiàn)出來(lái)。裁判要旨是從判決中提煉出的案件審判思維，是對(duì)法律適用與理解的簡(jiǎn)練表述，是通篇案例核心要點(diǎn)所在，所謂指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”即體現(xiàn)于此。因此，法院在類(lèi)似案件需援引指導(dǎo)性案例時(shí)，可以直接援引的也主要是這部分內(nèi)容。

（三）完善民事審判視閾下的政策研判機(jī)制

宏觀政策的變化對(duì)民事案件的受案數(shù)量、案件類(lèi)型以及法院的制度安排都會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。為此，法院要加強(qiáng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和政策的分析研判，主動(dòng)將民事審判工作融入經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局，有重點(diǎn)、有針對(duì)地審理好特定時(shí)期表現(xiàn)較為突出的案件，歸納民事審判中政策的適用方法與規(guī)則，加強(qiáng)與政策發(fā)布機(jī)關(guān)的交流機(jī)制，發(fā)揮民事裁判的導(dǎo)向指引作用，促進(jìn)政策與司法的良性互動(dòng)。