摘要：作為新興的人類輔助生殖技術(shù)的一種，代孕自出現(xiàn)以來就備受社會各界的關(guān)注。代孕給那些沒有生育能力的父母帶來了希望，但同時也涉及了許多相關(guān)的法律問題。代孕的出現(xiàn)挑戰(zhàn)著我們傳統(tǒng)的倫理道德觀念，給社會和家庭帶來了許多危害。我國刑法允許無償?shù)拇行袨椋股虡I(yè)性代孕行為。所以，刑法應(yīng)明確把商業(yè)性代孕行為確立為犯罪。

關(guān)鍵詞：商業(yè)性;代孕;法律規(guī)制

近年來，在環(huán)境污染、生活壓力大等原因的影響下，世界性的不孕不育率呈逐年上升的趨勢。代孕是基于社會需要而產(chǎn)生的。目前，我國禁止包括商業(yè)性代孕在內(nèi)的一切代孕行為。

一、商業(yè)性代孕行為入罪的正當(dāng)根據(jù)

（一）商業(yè)性代孕行為入罪的合理性

1.刑法功能的要求

我國的法律是不允許代孕的，商業(yè)性代孕行為更是為我國法律所禁止。我國衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》，并于同年的5月14日頒布、于2003年lO月1日起正式施行我國衛(wèi)生部修訂后的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》。從《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中第3條規(guī)定，“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”中便可以看出，我國行政規(guī)章對于商業(yè)性代孕行為是持否定態(tài)度的。我國衛(wèi)生部早已頒布并施行了以《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》為首的多個規(guī)章來控制和規(guī)范商業(yè)性代孕行為。

2.刑事政策的需要

商業(yè)性代孕行為對人類造成的風(fēng)險是一種人為的，指向人類生命和重大健康的風(fēng)險，其損害結(jié)果具有不可逆的特點，因而刑事政策應(yīng)該要求刑法在規(guī)制商業(yè)性代孕行為時，將犯罪成立的界點在時間上向前移，處罰沒有造成實際損害結(jié)果的危險行為，禁止有生育能力的夫妻實施商業(yè)性代孕行為，以保障法益不受侵害，從而實現(xiàn)刑法的社會保護機能。

二、商業(yè)性代孕行為的國外立法模式

（一）禁止商業(yè)性代孕行為

1.絕對禁止模式

德、法等國或從立法上或在執(zhí)法中，都堅持絕對禁止代孕行為的態(tài)度。

德國對于代孕行為的類型未加區(qū)分，明確禁止一切形式的代孕行為。德國1989年《收養(yǎng)經(jīng)紀法》規(guī)定，任何人不得為委托人和代孕母親提供代孕中介服務(wù)。1990年頒布的《胚胎保護法》規(guī)定，任何的執(zhí)業(yè)醫(yī)師都不得為有意圖實施代孕手術(shù)的婦女進行人工授精或者體外授精。如果實施了代孕手術(shù)，違法實施代孕手術(shù)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師會被判處3年有期徒刑。該法同時還規(guī)定了尋求代孕的行為同樣也是違法的。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就會被罰款?？梢?，德國禁止一切代孕行為。

法國于1994年《生物倫理法》和《法國民法典》均有規(guī)定，禁止代孕行為?！渡鼈惱矸ā方勾行袨?，并規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施，對實施代孕手術(shù)的醫(yī)務(wù)人員處以5萬歐元罰金和3年監(jiān)禁。首先，反對者認為代孕行為違背公序良俗原則，會損害代孕母親的尊嚴，沖擊人性倫理道德觀念等。其次，現(xiàn)行法律對于代孕行為可能引發(fā)的多種糾紛缺少必要的應(yīng)對措施。代孕協(xié)議可能存在很多問題，如代孕母親生產(chǎn)后拒絕交付代孕子女，委托人拒絕支付報酬等問題。所以，全面禁止代孕行為是避免諸多糾紛發(fā)生的唯一方式。

2.相對禁止模式

目前，美國多數(shù)州、英國允許非商業(yè)性代孕，而禁止商業(yè)性代孕。美國各州沒有統(tǒng)一的代孕相關(guān)立法，也沒有聯(lián)邦最高法院的判決。美國各州大多數(shù)都是沒有專門的代孕立法，主要由判例在代孕糾紛中發(fā)揮作用。截至目前，美國有26個州是允許代孕行為的，有19個州不承認代孕協(xié)議，禁止簽訂以支付報酬為條件的代孕協(xié)議，但是不禁止自愿的代孕行為，還有5個州和1個特區(qū)認為代孕行為是犯罪。可見，絕大多數(shù)的州都是允許自愿的無償代孕行為，反對商業(yè)性代孕行為。

英國于1985年制定了《代孕安排法》，1990年制定了《人類授精與胚胎法》?！度祟愂诰c胚胎法》規(guī)定，代孕行為須獲得人類授精與胚胎研究管理局的允許;允許委托人自己或者通過非營利性的代孕機構(gòu)來尋找代孕母親進行代孕行為;代孕協(xié)議不具執(zhí)行力，不是雙方權(quán)利與義務(wù)的依據(jù)，僅是代孕行為關(guān)系存在的證據(jù);代孕行為可以支付合理的費用作為補償，但是不可有其它方式的給付金錢行為。

（二）允許商業(yè)性代孕行為

印度最高法院于2002年確定商業(yè)性代孕行為合法。這導(dǎo)致印度的代孕行業(yè)得到快速發(fā)展，在短短的三年時間里就已經(jīng)增加了兩倍，成為印度重要的產(chǎn)業(yè)之一。由于印度沒有法律來規(guī)范和管理代孕行為，所以很多人就會選擇去印度代孕生子。與此同時，印度當(dāng)?shù)氐暮芏嘣\所和醫(yī)務(wù)人員充當(dāng)代孕中介，愿意做代孕母親的女性會自動找上門來要求做代孕這份工作。這種商業(yè)性代孕行為使經(jīng)濟困難的印度女性不惜出賣自己的子宮。據(jù)調(diào)查，印度女性代孕一次可以掙14萬盧比以上（折合人民幣13600元以上）。

綜上，除了印度等少數(shù)特殊國家允許一切代孕行為包括商業(yè)性代孕行為，其他國家都是禁止商業(yè)性代孕行為的。

三、我國商業(yè)性代孕行為入罪的立法擬定

（一）自然人犯罪條款擬定

根據(jù)商業(yè)性代孕行為侵害的權(quán)利，其入罪應(yīng)規(guī)定在刑法分則妨害社會管理秩序罪一章中的危害公共衛(wèi)生罪部分，具體規(guī)定在非法行醫(yī)罪一條中。具體規(guī)定如下：第336條第3款，以謀取非法經(jīng)濟利益為目的，代孕機構(gòu)組織、強迫他人實施代孕手術(shù)，或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員為代孕機構(gòu)提供代孕技術(shù)，為他人實施代孕手術(shù)的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）組織犯罪條款擬定

組織實施商業(yè)性代孕行為，規(guī)模較小，犯罪數(shù)額較小的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。

組織實施商業(yè)性代孕行為，犯罪情節(jié)嚴重的;以謀取非法經(jīng)濟利益為目的，為代孕機構(gòu)提供代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

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