高鑫

【摘 要】擔(dān)保制度是市場經(jīng)濟(jì)生活中運(yùn)用十分普遍的一項法律制度，它構(gòu)成一道金融市場和企業(yè)之間的橋梁，有利于促進(jìn)交易的達(dá)成以及保證交易安全，從而推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，擔(dān)保畢竟不是公司的主營業(yè)務(wù)，而是對公司業(yè)務(wù)起到輔助作用的支持活動。濫用擔(dān)保的行為必然會導(dǎo)致企業(yè)資源的損失，對公司股東、債權(quán)人的權(quán)益造成損害。我國現(xiàn)行《公司法》在第16條規(guī)定了公司擔(dān)保的相關(guān)問題。但是，該條并未規(guī)定違反規(guī)定的擔(dān)保，即越權(quán)擔(dān)保的效力問題，以及越權(quán)擔(dān)保后具體的解決辦法，從而造成了理論與司法實(shí)踐的混亂，因此有必要對此進(jìn)行研究。

【關(guān)鍵詞】越權(quán)擔(dān)保；擔(dān)保效力；解決辦法

一、問題的提出

《公司法》第16規(guī)定了公司對外擔(dān)保，擔(dān)保金額必須在公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)，并經(jīng)過股東（大）會或董事會的決議。但是由于現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公司追求盈利、追求交易效率等各種因素的影響，公司的股東、董事、高管往往不按表決程序而越權(quán)直接對外提供擔(dān)保，這一現(xiàn)象應(yīng)該說是比較常見的。

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界，越權(quán)擔(dān)保的效力都是一個并未達(dá)成共識的爭議問題，其中衍生了相對人的審查義務(wù)以及相對人是否為善意等問題。本文擬從越權(quán)擔(dān)保是否具有效力為切入點(diǎn)，從而分析相對人是否應(yīng)具有審查義務(wù)以及如何判斷相對人是否為善意。

二、越權(quán)擔(dān)保的效力

（一）關(guān)于越權(quán)擔(dān)保效力的學(xué)說分析

如前文所提及，關(guān)于越權(quán)擔(dān)保的效力，學(xué)界主要有無效說、財產(chǎn)數(shù)額說、效力待定說、區(qū)分說。

筆者認(rèn)為，無效說已經(jīng)失去了存在的價值和意義，不應(yīng)當(dāng)作為判決依據(jù)。原因在于：第一，擔(dān)保法律制度本身就是為了市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展提供一道安全門，如果越權(quán)擔(dān)保一律無效，則有悖于立法初衷，也不利于新形勢下經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。第二，2009年《公司法司法解釋二》第14條對于強(qiáng)制性規(guī)定限制解釋為“效力強(qiáng)制性規(guī)定”。第三，根據(jù)我國《合同法》第50條規(guī)定，可稱為“越權(quán)代表制度”，旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。該法條是為了保護(hù)善意相對人，可以得出結(jié)論：若擔(dān)保公司能證明債權(quán)人為非善意相對人，越權(quán)擔(dān)保就無效；反之，合同應(yīng)有效。

財產(chǎn)數(shù)額說，以擔(dān)保數(shù)額確定合同效力。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是不可取的，雖然借助上市公司的特殊財產(chǎn)限額規(guī)定有一定的可取之處，但是上市公司畢竟是特殊，且上市公司多為大型企業(yè)，擔(dān)保金額也較大，是易于作出區(qū)分的。但是一般中小企業(yè)，擔(dān)保金額不大不小的的情況下或者并未超過規(guī)定的數(shù)額但又未經(jīng)公司相應(yīng)機(jī)關(guān)決議的情形如何去作出合同是否有效的判斷呢？

效力待定說與區(qū)分說在內(nèi)在邏輯具有一致性。事實(shí)上類似于“越權(quán)代表制度”，效力待定說但更傾向于“無權(quán)代理”，要求相對人具有善意，實(shí)質(zhì)上都是類推適用《合同法》第50的規(guī)定。

（二）債權(quán)人善意的判斷

正如前文所提到的，判斷越權(quán)擔(dān)保的合同是否有效，債權(quán)人是否為善意相對人具有至關(guān)重要的地位。要以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷相對人主觀上是否為善意呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是審查義務(wù)。在此問題之前，對于債權(quán)人是否具有審查義務(wù)，也存在一定的爭議。有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人不承擔(dān)審查義務(wù)，這是從絕對保護(hù)商業(yè)效率的角度出發(fā)。首先，如果根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定，有一個判斷相對人是否善意的前提；其次，債權(quán)人作為參與經(jīng)濟(jì)社會活動的個體，其必然知道商業(yè)存在風(fēng)險，何況是擔(dān)保，有可能擔(dān)保權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，作為一個理性人必然要對擔(dān)保公司進(jìn)行審查。因此，筆者認(rèn)為債權(quán)人是具有審查義務(wù)的。

那么，審查義務(wù)是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查？法律并未作明確規(guī)定。筆者結(jié)合相關(guān)研究，主張形式審查。倘若苛求債權(quán)人對公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不但會大幅提高擔(dān)保貸款的交易成本，而且會超出債權(quán)人固有的審查能力。因此，只要債權(quán)人對公司章程、公司股東（大）會、董事會作出的決議的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查即可，但也要盡到具有普通倫理和智商的理性相關(guān)從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)具備的審慎。

三、公司章程未對擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定時擔(dān)保效力的認(rèn)定

（一）公司章程未規(guī)定，公司是否有權(quán)擔(dān)保

有學(xué)者認(rèn)為，提供擔(dān)保是非盈利性行為，不符合公司以營利為目的的設(shè)立宗旨，因此除非本身系擔(dān)保公司，未規(guī)定的情況下公司無權(quán)對外提供擔(dān)保。本文認(rèn)為，擔(dān)保的無償性不能作為公司章程未記載時無權(quán)提供的理由。原因主要有以下三點(diǎn)：第一，對外提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)是公司自治的范疇；第二，對外擔(dān)保看似是無償行為，但從長期來看，實(shí)際上是有償行為。公司為他人提供了擔(dān)保，必然具有商事上的某種關(guān)系，作為一個理性的市場主體，如果遠(yuǎn)期也無法為公司帶來收益，公司絕不會以如此巨大的風(fēng)險為他人提供擔(dān)保，這實(shí)際上也是公司的戰(zhàn)略投資，實(shí)現(xiàn)雙贏的舉措；第三，擔(dān)保公司通常會要求對方提供反擔(dān)保，以降低自己的風(fēng)險，保護(hù)自身利益。

對于公司章程未規(guī)定擔(dān)保事宜的情形，公司是否有權(quán)提供擔(dān)保，關(guān)鍵的因素還是在于對《公司法》第16條的解讀上。筆者認(rèn)為，公司對外擔(dān)保往往是為了公司的潛在利益，為了未來更好的發(fā)展，因作較為寬松的解釋。即法律是規(guī)定了決定機(jī)關(guān)的，只要決定機(jī)關(guān)依照程序作出擔(dān)保的決議，如果并非對本公司不利，法律不宜一律禁止。

（二）公司提供擔(dān)保的決定機(jī)關(guān)

公司法中規(guī)定的決議機(jī)關(guān)有股東大會、股東會、董事會，明確規(guī)定了為股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保時，需要由股東大會或者股東會作出決議。但若為公司對外提供擔(dān)保，又在公司章程未明確規(guī)定的情況下，究竟是董事會還是股東會、股東大會來決議呢？倘若董事會作出了決議，越權(quán)擔(dān)保是否成立？

筆者認(rèn)為董事會有權(quán)作出決議。公司法是典型的商法，其立法宗旨是為鼓勵交易，維護(hù)市場秩序，從而達(dá)到最為核心的目的——效率。商事法律區(qū)別于一般民事法律的關(guān)鍵點(diǎn)也在于此，商法是必須要追求效率的。股東會作出決議固然更為穩(wěn)妥，能夠有效的將風(fēng)險降低，但筆者認(rèn)為在今天的市場環(huán)境下太過于死板僵化，缺乏活力。股東（大）會作為公司意思機(jī)關(guān)，作出對外擔(dān)保決議當(dāng)然使有效的，但是此觀點(diǎn)全盤否定了董事會具有擔(dān)保權(quán)，筆者認(rèn)為難以適應(yīng)競爭激烈的市場環(huán)境。而董事會有權(quán)作出擔(dān)保決議的觀點(diǎn)是具有一定優(yōu)勢的。擔(dān)保行為實(shí)質(zhì)上就是為了交易的快捷才產(chǎn)生的，如今市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭激烈，機(jī)會稍縱即逝，若公司提供擔(dān)保還要按照法定程序召開股東會、股東大會，不僅耗時耗力，而且如前文提到，股東們并不一定比董事們更了解公司經(jīng)營等狀況。

四、結(jié)語

可以從本文中看到，不管是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界對《公司法》第16條的適用都存在較大的分歧。立足于解釋論和司法價值考量的立場，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條是效力性強(qiáng)制性規(guī)范，排除適用《合同法》第52條。對于違反16條所進(jìn)行的越權(quán)擔(dān)保，不應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)為無效，要通過類推適用《合同法》第50條來具體判斷，即判斷債權(quán)人是否為善意相對人。對債權(quán)人而言，首先應(yīng)當(dāng)明確的是具有審查義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)是形式審查的義務(wù)。對于在公司章程沒有規(guī)定的情況下，考慮到立法目的和現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢，董事會對外提供的擔(dān)保的決議應(yīng)當(dāng)是有效的。

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