陳九霖

我國是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)為社會主義市場經(jīng)濟的，體制上的改革與變化，要求法律、法規(guī)和政策作相應(yīng)的調(diào)整。只有這樣，才能反映變化或變革了的政治與經(jīng)濟現(xiàn)實，以及新形勢下的國內(nèi)外環(huán)境，否則，猶如刻舟求劍，阻礙企業(yè)家精神的發(fā)揮

管理學(xué)鼻祖、創(chuàng)新與企業(yè)家精神開創(chuàng)者之一的彼得？德魯克認為，企業(yè)家就是創(chuàng)新家，所謂的企業(yè)家精神也就是創(chuàng)新精神。他說：“我們需要的是一個企業(yè)家社會。在這個社會中，創(chuàng)新和企業(yè)家精神是一種平常、穩(wěn)定和持續(xù)的活動。正如管理已經(jīng)成為當(dāng)代所有機構(gòu)的特定器官，成為我們這個組織社會的不可或缺的器官一樣，創(chuàng)新和企業(yè)家精神也應(yīng)該成為我們社會、經(jīng)濟和組織維持生命活力的必要活動。這要求所有機構(gòu)的管理者把創(chuàng)新與企業(yè)家精神作為企業(yè)和自己工作中的一種正常、不間斷的日常行為和實踐?！?/p>

為此，德魯克認為：“我們需要學(xué)會對政府的新政策或措施提出以下問題：它是否能推進社會的創(chuàng)新能力？它是否有助于社會和經(jīng)濟的靈活性？它是否會干涉或懲罰創(chuàng)新與企業(yè)家精神？”因為“人們的世界觀和認知發(fā)生了一個根本轉(zhuǎn)變——人們認識到政府機構(gòu)及其政策都是人為的，而不是天賜的?！比ツ暌詠?，我國大力弘揚企業(yè)家精神。2018年5月，物美集團及企業(yè)創(chuàng)始人張文中被最高人民法院改判無罪，被看作是我國保護企業(yè)家、弘揚企業(yè)家精神的重要信號。為弘揚企業(yè)家精神，就必須打破企業(yè)家身上的枷鎖，剔除其前進道路上的絆腳石，包括不時地廢掉過時的法規(guī)、規(guī)定、命令與政策，尤其是影響企業(yè)家精神發(fā)揮的“惡法”。

所謂的惡法，是相對于良法或善法而言的。良法能夠反映廣大人民意志，而不是只顧地方或者部門狹隘利益；符合客觀規(guī)律，順應(yīng)歷史潮流，體現(xiàn)公平和正義，促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。良法具有人民性、科學(xué)性、程序性、正義性的基本特征和要素。與良法相反，惡法具有以下幾個共性特征：不符合多數(shù)人的意志；不符合大多數(shù)人的利益；不符合歷史的發(fā)展規(guī)律；不能體現(xiàn)法律的正義性；就經(jīng)濟而言，惡法不利于生產(chǎn)力的發(fā)展。

在一次針對吳英“非法集資”案的演講中，著名經(jīng)濟學(xué)家張維迎公開指出，我國仍在實施的“非法集資罪”是一條惡法，與當(dāng)年的“投機倒把罪”沒有兩樣。所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個人或其他組織未經(jīng)批準，違反法律、法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那?，向社會公眾或者集體募集資金的行為。非法集資并不是一個獨立的罪名，我國刑法規(guī)定了四種非法集資類的犯罪，即：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。其中，以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪適用范圍和打擊范圍最為廣泛。

從立法者的角度來說，非法吸收公眾存款罪乃至所有的“非法集資罪”打擊的是那些破壞了國家的金融管理秩序、損害了投資者的利益、危及社會穩(wěn)定的行為。對于某些危害較大的“非法集資行為”，除了要讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任外，還必須使用刑事的手段予以打擊。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)條文，只要是向公眾吸收資金的行為，無論用于何處，即使是入股和生產(chǎn)經(jīng)營也構(gòu)成此罪。所以，資金的用途不是關(guān)鍵，公開吸收資金是關(guān)鍵。但從企業(yè)家的角度而言，資本是企業(yè)生存與發(fā)展的生命線。非法集資罪的“肆虐橫行"，不僅禁止民間公募式的融資，還擴大到禁止民間私募式融資，這樣不僅限制了企業(yè)家的融資自由，甚至徹底取消了企業(yè)家民間融資的空間，動輒入刑，使得民營企業(yè)家聞之而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。

目前各地金融圈P2P平臺頻繁爆雷一事，也有異曲同工之處。原本各地政府政策搭臺支持、企業(yè)唱戲的金融創(chuàng)新，政府審核批準且工商注冊也合法，甚至當(dāng)?shù)毓賳T站臺了，國企也注資授信了，但一旦資金鏈斷裂或本金虧空，就定罪非法集資了。之所以有大量的民眾愿意將自己的血汗積蓄投入“非法集資”的P2P平臺，究其根本原因是銀行存款利率太低。與其坐等貶值，不如冒險投資。耶魯大學(xué)終身金融學(xué)教授陳志武曾說，“民間自愿的融資交易是人與生俱來的基本權(quán)利，民間金融、草根金融是人類最初的、最自然的金融生態(tài)”。從宏觀層面上講，中國金融制度中的低存款利率是催生非法集資的一個客觀原因。建立多層次資本市場，為民營企業(yè)提供更多的融資平臺，合法渠道多了，非法集資自然就少了。

從實務(wù)上講，確實存在個別“刁民”別有用心地利用“非法集資罪”實現(xiàn)個人目的。有的人，在簽署合同時，對其投資的標(biāo)的、目的、預(yù)期是非常明確的，有的甚至作了充分盡調(diào)并請了律師把關(guān)?？梢哉f，他們訂立合同時，符合《合同法》的基本原則。但等到原有的甚至過高的預(yù)期沒有達到時，就以所謂的“非法集資罪”來告一方當(dāng)事人，甚至組織一群人這么做。更有甚者，在合同履行期間，因其個人原因為了提前退出而網(wǎng)絡(luò)和組織不明真相、不懂法律的群眾，打著“非法集資”之名鬧事，而個別執(zhí)法部門為了維穩(wěn)，便以“非法集資罪”抓捕與處置企業(yè)家，以平息事態(tài)。

還有一個層面，“非法集資罪”中的“非法”如何界定呢？當(dāng)事人雙方在真實意思表示的情況下所簽署的合同，算不算合法？以《刑法》第一百九十二條所規(guī)定的“以非法占有為目的”為例，許多企業(yè)融資或集資的目的，都是為了企業(yè)的生存與發(fā)展而非個人占有，而且，融資或集資的目的有利于出資人?？稍诖蠖鄶?shù)的“非法集資”案例中，這都被忽略了或遭到歪曲。至于《刑法》第一百九十二條所規(guī)定的“使用詐騙方法非法集資”，若行為人果真存在詐騙，那就應(yīng)該依據(jù)《刑法》第二百六十六條規(guī)定的活動處罰，即：“詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。”何必畫蛇添足單列一個什么“非法集資罪”？

同樣，《刑法》第一百九十三條特別規(guī)定了“貸款詐騙罪”。在我國，獲取貸款需要層層審批。若以罪定論，被騙貸款了，審批人和審批機構(gòu)就沒有罪嗎？如果公平與對等，是不是也應(yīng)該有一條貸款審批瀆職罪呢？可實際上并沒有那么一條罪名，這是否意味著對企業(yè)家群體的不公平乃至歧視呢？

有這么一個吊詭，在所謂的“非法集資罪”罪名下，如果投資人賺了錢，無論集資方出于何種目的、手段如何、規(guī)模多大，都不會發(fā)生使用這一罪名的情形；在借款方如期還貸的情況下，不管是否存在“以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為”，也都不會發(fā)生“貸款詐騙罪”。本著公平的原則，投資失利投資人也應(yīng)該承擔(dān)判斷錯誤等責(zé)任；貸款形成壞賬貸款人也必須承擔(dān)審查與審批的責(zé)任。另一方面，融資或集資方經(jīng)營或投資失利，自己并非毫發(fā)無傷，也是要承受巨大壓力乃至經(jīng)濟損失的，還不起貸款的情形也一樣。在公平、公正和合理的原則下，以“非法集資罪”單向懲處融資、集資人，以及以“貸款詐騙罪”單向懲處借款人，都是對企業(yè)群體的不公乃至歧視，有違法之公平正義的精神以及法治和良法善治的理想、價值取向。

為此，建議盡快廢除刑法中的四項非法集資罪。對一些在民間融資過程中采用欺騙手段騙取他人財物的行為，司法實踐中可以適用刑法中規(guī)定的集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪等進行處罰。

在弘揚企業(yè)家精神之際，企業(yè)界反響強烈的還有《勞動法》中的部分條款等，以及一些類似于惡法的法規(guī)和政策。實踐中，有諸多抑制企業(yè)家精神發(fā)揚的制度與行政管理行為，比如：辦理工商手續(xù)除了當(dāng)事人之間的協(xié)議外，還必須簽署工商部門出具的格式化協(xié)議；不少地方要求法定代表人親自前往辦理；最近還要求所謂的實名認證；股東會決議方面，盡管有郵件和股東會決議，工商部門還要求再簽署書面文件；稅務(wù)方面常常要求法定代表人親自到場；仲裁、司法部門積案如山，常常延后審理……諸如此類，無不影響企業(yè)家個人精力，嚴重制約企業(yè)家精神的發(fā)揮。

值得指出的是，我國是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)為社會主義市場經(jīng)濟的，體制上的改革與變化，要求法律、法規(guī)和政策作相應(yīng)的調(diào)整。只有這樣，才能反映變化或變革了的政治與經(jīng)濟現(xiàn)實，以及新形勢下的國內(nèi)外環(huán)境，否則，猶如刻舟求劍，阻礙企業(yè)家精神的發(fā)揮。改革和完善我國法治體系的重要方向，應(yīng)該是有利于企業(yè)家的成長、有利于企業(yè)家精神的弘揚：總之，有利于生產(chǎn)力的解放和發(fā)展。最終目的，是要形成一大批企業(yè)家，進而把我國建成企業(yè)家社會。這樣，中華民族偉大復(fù)興的中國夢才能實現(xiàn)，也一定會實現(xiàn)！