王志剛

深交所《主板上市公司規(guī)范運作指引》也許有考慮管理成本的用意，但董秘的職責作為某位董事或高管的“副業(yè)”來承擔，顯然與公司法和證監(jiān)會上市公司章程指引的規(guī)定相悖

任何一項法律制度的建設(shè)，一定包括規(guī)則的制定和實施兩方面，很多情況下后者更為重要，這一點在中國公司法的治理規(guī)則方面更為突出。一方面公司法“惜字如金”，在公司治理方面留下很多空白沒有定論，另一方面是以上市公司為代表的股份公司依照監(jiān)管機構(gòu)要求，在公司治理的實踐中以各自的理解和選擇走出了各種姿態(tài)。一如，時至2018年9月，A股上市公司董事會秘書的聘任，有董事長提名，也有總經(jīng)理提名，還有董事長和總經(jīng)理共同提名，董事會提名委員會提名。這是“摸著石頭過河”的探索，還是對法律本義迷失的混沌？

規(guī)則未將上市公司高管作為統(tǒng)一集合體對待

對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員人選的提名權(quán)是公司股東對公司實際控制權(quán)的體現(xiàn)，有限公司和合資企業(yè)在提名權(quán)上的紛爭，是公司法訴訟中的一個常見話題，不可謂不重要。股東層面，關(guān)于董事、監(jiān)事的提名權(quán)法律已有清晰規(guī)定，但上市公司高管的提名似乎是有規(guī)則規(guī)定的，但又有些說不清。

借用合同法中有名合同與無名合同的區(qū)別，公司法的高管分為有法律明文規(guī)定的有名高管（經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人、上市公司董秘）和法律未明文規(guī)定而由公司章程規(guī)定的無名高管（總工程師、總經(jīng)濟師、總審計師等）。從職責定位來看，高管可分為兩類：一類是協(xié)助總經(jīng)理從事經(jīng)營管理工作的高管，副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)及總經(jīng)理從經(jīng)營需要提請設(shè)立的總工程師、總經(jīng)濟師、總法律顧問、首席運營官等，可簡稱為“管理高管”；一類是支撐公司董事會監(jiān)事會工作的高管，如董秘、總審計師、首席內(nèi)控官等，可簡稱為“治理高管”。

公司法關(guān)于高管的任命規(guī)則，在第49條經(jīng)理的職權(quán)中列明，由經(jīng)理提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員。法律沒有董秘的聘任規(guī)定。中國證監(jiān)會的《上市公司章程指引》中，董事會“聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會秘書；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人等高級管理人員，并決定其報酬事項和獎懲事項。”可以看出，規(guī)則的制定者并未將上市公司的高管作為一個統(tǒng)一的集合體來對待：對于管理高管，是由經(jīng)營管理層的總負責人經(jīng)理來提名；遺憾的是，規(guī)則沒有對治理高管的提名做出規(guī)定。實踐中上市公司普遍在公司章程、董事會審議通過的董事會秘書工作細則中，規(guī)定董秘由董事長提名，董事會聘任和解聘。

高管的提名規(guī)則雖在法律和規(guī)章方面不完整，但也算有章可偱，為什么實踐中對于董秘的提名各行其是？

上市公司普遍將治理高管混同于管理高管

問題的出現(xiàn)，除了因為關(guān)于董秘提名與聘任的規(guī)則在法律法規(guī)層面缺失，公司治理方面的規(guī)則交由公司自治制定，還有一個原因是在上市公司普遍存在的一個現(xiàn)實——以董秘為代表的治理高管混同于管理高管。

由總經(jīng)理提名或總經(jīng)理與董事長共同提名的董秘，通常是一人擔任董秘、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)兩三個職務(wù)。由于沒有“管理高管”和“治理高管”區(qū)別的認知，在聘任程序中出現(xiàn)問題就在所難免。

筆者查閱了上市公司引以為據(jù)的各類規(guī)則，發(fā)現(xiàn)將上市公司高管簡單視同為一個集合體，是相當普遍的認識，甚至在交易所規(guī)則中都有此類規(guī)定。深交所《主板上市公司規(guī)范運作指引》規(guī)定“本所鼓勵上市公司董事會秘書由公司董事、副總經(jīng)理、財務(wù)負責人或者其他高級管理人員擔任”，中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引直接明確董秘應(yīng)當由董事、副總經(jīng)理、財務(wù)負責人或者公司章程規(guī)定的其他高級管理人員擔任。上述指引將董秘這一治理高管職務(wù)，作為兼職由董事和其他高管來擔任。也許這樣的指引有考慮管理成本的用意，但董秘的職責作為某位董事或高管的“副業(yè)”來承擔，顯然與公司法和證監(jiān)會上市公司章程指引的規(guī)定相悖。

關(guān)于董秘的兼職問題，我們可以從董秘職務(wù)的引入來看。1994年國務(wù)院證券委員會頒布的《到境外上市公司章程必備條款》規(guī)定，“公司董事或者其他高級管理人員可以兼任公司董事會秘書”。只是“可以兼任”。同時規(guī)定了公司聘請的會計師不得兼任董秘；如董秘由董事兼任，如某一行為應(yīng)當由董事和董秘分別作出時，不得以雙重身份作出。

向董事會負責的董秘，安排由對總經(jīng)理負責的管理高管來兼任，各自要求的技能和職責不同，其合理性體現(xiàn)在哪里？如果僅僅是多重任職的合規(guī)性問題，大可不必用“鼓勵”“應(yīng)當”。從境外上市公司的章程來看，對于由董事來兼任董秘，都存在一個雙重身份的厘清問題。那么作為經(jīng)營管理層一員的副總經(jīng)理或財務(wù)總監(jiān)，兼任董秘，向不同的領(lǐng)導匯報，又如何界定這雙重身份？

從A股上市公司的實踐來看，有優(yōu)秀的公司對董秘兼職做了清晰的界定。中國平安保險（集團）章程規(guī)定，公司董事，高級管理人員（首席執(zhí)行官、財務(wù)負責人除外）可以兼任董秘，公司聘請的會計師和律師不得兼任董秘。

以董秘為代表的負責公司“三會”運作和信息披露、內(nèi)控監(jiān)督的治理高管得不到重視，混同于二級管理干部，恰恰反映了中國上市公司治理的弱勢，大多數(shù)公司只有經(jīng)營管理而已。以董事會為中心的公司治理運行機制，必須要有高管人員以及相應(yīng)的機構(gòu)來落實，將治理高管視同為經(jīng)營管理團隊的一員，既反映出公司治理在中國現(xiàn)階段的發(fā)育不足，也印證了內(nèi)部人控制風險仍然普遍存在。

董事長是不二人選

董秘聘任程序的改進，很有必要。

其一，把好提名關(guān)，確保董秘專職履責。對于因職責需要與經(jīng)營管理團隊保持一定獨立性的治理高管，應(yīng)當從職位的起步階段就做好制度安排。提名之所以重要，在于最初人選的確定以及聘任程序的啟動。董秘是董事會各項實務(wù)的承擔者和推動者，應(yīng)由最能代表董事會的人來提名，董事長是不二人選，董秘是董事長的工作助手，是董事長承擔第一責任的信息披露的實際管理者和操作者，董事長理應(yīng)提名勝任者來擔任董秘職務(wù)。

其二，提名人的雙保險，保證董秘的及時聘任。交易所規(guī)定，上市公司董事會應(yīng)當在公司IPO后三個月內(nèi)，或原任董秘離職后三個月內(nèi)聘任董秘。IPO企業(yè)是不會缺少董秘的，問題都出在董秘的重新聘任。規(guī)則設(shè)計的是，董秘空缺期間，董事會應(yīng)當及時指定一名董事或高管人員代行董秘職責，未指定代行職責人員或董秘空缺時間超過三個月的，由董事長代行董秘職責，直至聘任新董秘。這種規(guī)則，似乎保證了董秘職務(wù)一定有人履職，但事實上，由于已有人代行職責，所以聘任新董秘成為一件可辦可不辦的事。而且代行職務(wù)的人員既不需要提名委員會審查，也不需要經(jīng)過交易所的審核和董事會的聘任，就可以長期履行董秘職責，這一制度安排的缺陷是顯而易見的。應(yīng)規(guī)定兩名以上的獨立董事或提名委員會有董秘的提名權(quán)，作為董秘長期空缺、未及時啟動聘任程序的應(yīng)對措施。

其三，提名委員會關(guān)注本職，奠定公司治理良好基礎(chǔ)。提名委員會本應(yīng)關(guān)注董事會的組成、獨立董事的提名，中國規(guī)則增加了對高管的審核，但不應(yīng)由此直接承擔高管人員的提名責任。將提名委員會的審查和建議，特別是在董事會之前的審議，理解為聘任高管議案的提議，是不妥當?shù)?。提名者承擔對被提名者的考察責任和一定的信用背書責任，在已明確規(guī)定了提名主體的情況下，仍將提名委員會作為提名主體，應(yīng)該是對董事會運作程序的一種誤解。對于向董事會負責的治理高管（如董秘、首席審計師、首席內(nèi)控官），在規(guī)定的提名主體不妥善履職時，提名委員會可作為提名的救濟渠道。目前國際上有提名委員會向治理委員會發(fā)展的趨勢，長期而言這是有積極意義的。一個僅僅定位在董監(jiān)高提名上被動做事的專門委員會，實在難以對問題叢生的公司治理發(fā)揮多大作用。希望提名委員會努力先做好合格的董事、高管的人選搜尋和資格審查，這個目前更重要。

美國著名法學家德沃金說，“法律是一種不斷完善的實踐，雖然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它絕不是一種荒唐的玩笑?！毕嘈胖袊痉P(guān)于公司治理的法律法規(guī)，在規(guī)則完善和執(zhí)行改進的兩方面努力下，會成為一項不斷進步、走向成功的實踐，這樣今天我們看到的一些玩笑將不再出現(xiàn)。