摘 要 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為近幾年來的新型犯罪，受害人群眾多，嚴(yán)重侵害公民的財產(chǎn)安全和個人隱私，備受關(guān)注。本文從專業(yè)角度，闡述了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪概念、定性、特殊規(guī)定，區(qū)分了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪數(shù)問題、正犯與共犯問題，提出并分析了疑點、難點，為實務(wù)提供了指引。

關(guān)鍵詞 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 罪數(shù) 正犯 共犯

作者簡介：馬新燕，青島市市北區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.167

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段依托高科技通信設(shè)備，犯罪地常?？鐕?、跨省；犯罪人員眾多、分工細(xì)致；一個行為常常觸犯多個罪名；共犯與正犯混雜……這些問題常常困擾基層司法實務(wù)人員，對于上述問題的幾點思考?xì)w納如下：

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的概念、定性、特別規(guī)定

（一）概念

2016《意見》中，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙定義為“利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”。實踐中詐騙犯罪常常使用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)，如何區(qū)分界定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，是實踐中的疑點、難點。

最高人民法院刑三庭副庭長李睿懿對2016年《意見》的解讀中指出，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是特定的概念，指點對面的詐騙，不是傳統(tǒng)點對點的詐騙。傳統(tǒng)詐騙包括利用通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，但針對特定人。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙包括“精準(zhǔn)詐騙”，即另非法獲取個人信息，點對點詐騙。實踐中須個案具體分析，比如像酒托詐騙，一般是利用網(wǎng)絡(luò)撒網(wǎng)式詐騙，也可以適用2016年《意見》。

據(jù)此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙一般有以下幾類：一是利用電信網(wǎng)絡(luò)手段，實施點對面的詐騙；二是利用非法獲取公民個人信息、非法侵入控制計算機(jī)信息系統(tǒng)等手段，實施的點對點詐騙。

（二）定性

理論界與實務(wù)中對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪頗有爭議，如何認(rèn)識盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別是關(guān)鍵。

盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取，在被害人不知情情況下處分財產(chǎn)，被害人非自愿。詐騙罪是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，自愿處分自己的財產(chǎn)。二罪的主要區(qū)別在于被害人是否自愿處分自己的財產(chǎn)，對此無爭議，也較容易理解。

實務(wù)中，被害人對處分財產(chǎn)的認(rèn)知程度不同，導(dǎo)致認(rèn)定盜竊罪與詐騙罪的分歧。例，犯罪嫌疑人通過電信詐騙手段，誘騙被害人到ATM機(jī)設(shè)置查詢密碼，當(dāng)被害人按照犯罪嫌疑人指示輸入六位查詢密碼888888后，自己賬戶內(nèi)的人民幣888888元隨即轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人賬戶。此案例中，被害人沒有處分自己財產(chǎn)的意思表示，雖然犯罪嫌疑人采取電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段、被害人自愿輸入數(shù)字，但是系被害人不知情的情況下處分自己財產(chǎn)，屬于“秘密竊取”手段，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非詐騙罪。

再例，犯罪嫌疑人通過非法獲取的公民個人信息，進(jìn)入公司電子郵箱、QQ聊天群，冒充公司老板，指示會計將公司錢款匯入指定賬戶，即犯罪嫌疑人賬戶。本案中，被害人自愿處分了公司的財產(chǎn)，雖然對對方賬戶陷入錯誤認(rèn)識，但是因其具有明確的處分意思，而構(gòu)成詐騙罪，非盜竊罪。

從以上兩個典型案例看出，使用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，對自愿處分自己的財產(chǎn)的認(rèn)知，如果能認(rèn)識到將自己的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一層面，就可以認(rèn)定詐騙罪，而非盜竊罪。而不論被害人認(rèn)識到將自己財產(chǎn)處分給甲，還是處分給乙，其認(rèn)知程度不要求如此精準(zhǔn)。反之，如果被害人不具有處分財產(chǎn)的意思表示，不論是操作失誤，還是將財物暫時交付，都不能認(rèn)定詐騙罪，而要認(rèn)定盜竊罪。

（三）特殊規(guī)定

本文預(yù)設(shè)命題為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，普通詐騙罪的規(guī)定適用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，毫無疑問。在此針對2016《意見》，將構(gòu)成詐騙罪的特殊規(guī)定，總結(jié)如下：

1.立案標(biāo)準(zhǔn)。普通詐騙罪的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，分別是3千-1萬、3萬-10萬、50萬以上；而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大均采取上述立案標(biāo)準(zhǔn)的最低值，即3千、3萬元、50萬元。對于詐騙未遂，以數(shù)額巨大為詐騙目標(biāo)的或具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才定罪。而針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，發(fā)送詐騙信息5000條以上、撥打詐騙電話500人次以上，就屬于“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的第二檔門檻甚至比盜竊還低，處罰之嚴(yán)可見一斑。

2.酌情從重處罰情節(jié)。較之普通詐騙罪，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪還具有以下酌情從重處罰：（1）組織指揮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙的；（2）在境外實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的；（3）曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受過刑事處罰或者2年內(nèi)曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過行政處罰的；（4）利用電話追呼系統(tǒng)等技術(shù)手段嚴(yán)重干擾公安機(jī)關(guān)等部門工作的；（5）利用釣魚網(wǎng)站鏈接、木馬程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透等隱蔽技術(shù)手段實施詐騙的。

此外，數(shù)額達(dá)到2.4萬元加情節(jié)就可以認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”、數(shù)額達(dá)到40萬元加情節(jié)就可以認(rèn)定“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，可謂是嚴(yán)上加嚴(yán)。

3.從寬的證明標(biāo)準(zhǔn)和從嚴(yán)的量刑。針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙取證難的問題，2016《意見》規(guī)定，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認(rèn)定。即，對于撥打電話的人次、發(fā)送短信的條數(shù)如果不能精確認(rèn)定，其證明標(biāo)準(zhǔn)放寬，按照查證屬實的日次數(shù)，結(jié)合犯罪時間綜合認(rèn)定。

在自由裁量權(quán)范圍，2016《意見》同時規(guī)定，對實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被告人的裁量刑罰，在確定量刑起點、基準(zhǔn)刑時，一般應(yīng)就高選擇。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪數(shù)問題

2016《意見》對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪問題作了明確規(guī)定，解決了實踐中的爭議問題。

（一）數(shù)罪并罰的特殊牽連犯

使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。

這一規(guī)定實際上將作為手段行為的侵犯公民個人信息罪，與目的行為詐騙罪并罰。這與牽連犯的處罰原則不符，屬于特別規(guī)定，應(yīng)重點記憶。且所有的電信詐騙關(guān)聯(lián)犯罪中只有這一個數(shù)罪并罰，體現(xiàn)了對公民個人信息的保護(hù)力度。

（二）擇一重處罰

實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，同時觸犯下列罪名時，應(yīng)擇一重處罰：（1）擾亂無線電通訊掛歷秩序罪；（2）招搖撞騙罪；（3）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；（4）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

三、共犯與正犯問題

2016《意見》對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中幫助取錢、套現(xiàn)的行為分別規(guī)定構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和詐騙罪共犯的情形，那么如何區(qū)分和認(rèn)定共犯和正反問題，是一難點。

2016年3月高法發(fā)布的9起典型案例中的例五、例九，對如何理解適用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的詐騙罪共犯和掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪問題作出指引，結(jié)合2016《意見》，認(rèn)為有如下區(qū)分原則：

1.與詐騙罪正犯有共謀，構(gòu)成詐騙罪。首先，此共謀不論是明示的，還是默許的，只要有證據(jù)證實二人約定分工、分贓等，就可以認(rèn)為有共謀，認(rèn)定詐騙共同犯罪。其次，此共謀不論產(chǎn)生在詐騙的哪個環(huán)節(jié)，只要在犯罪既遂之前產(chǎn)生共謀，就認(rèn)定為詐騙共同犯罪。再次，不論作用大小、分贓多少，只要與正犯有共謀，就認(rèn)定詐騙共犯。這也符合共同犯罪理論，在此不予贅述。

2.與詐騙罪正犯沒有共謀，但是明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而提供幫助，在犯罪既遂之前參與，構(gòu)成詐騙罪共犯。這符合片面的共犯理論，實際上如果沒有行為人參與，詐騙行為可能不會得手，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部行為的責(zé)任，即詐騙罪的刑罰。如何判斷“明知”，2016年《意見》指出，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系、獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

3.與詐騙罪正犯沒有共謀，在犯罪既遂之后，明知是贓款而提供幫助轉(zhuǎn)移的行為，構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。這一行為符合《刑法》第312條的犯罪構(gòu)成，但是實踐中易與上述第2點相互混淆，關(guān)鍵是要把握轉(zhuǎn)移贓款的行為是在既遂以前共謀的，還是既遂以后共謀的。如果是詐騙犯罪既遂之后，正犯又雇傭“馬仔”取款，“馬仔”只能夠成掩飾隱瞞犯罪所得罪。如果正犯與“馬仔”在詐騙既遂以前就共謀，如何取款、如何分贓，那么“馬仔”要以詐騙罪共犯論處。

綜上，簡述了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幾點疑問與思考，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件管轄、證據(jù)審查、涉案財物處理等程序問題沒有展開。鑒于此類犯罪的手段隱蔽、人員眾多、地域廣、發(fā)案率高等特點，基層的司法工作人員還要深入學(xué)習(xí)相關(guān)法律規(guī)定，精準(zhǔn)把握此罪彼罪、重罪輕罪等問題，切實維護(hù)人民財產(chǎn)安全與社會穩(wěn)定。