董蕙竹　馬洪斌

摘 要 證券市場作為中國金融體系的重要組成部分，為我國經(jīng)濟的發(fā)展、資源的優(yōu)化配置、投資融資體制的改革等做出了極大的貢獻(xiàn)。然而，在證券市場快速發(fā)展的同時，一系列證券犯罪相伴而生，其中以操縱證券市場罪尤為嚴(yán)重。操縱證券市場行為嚴(yán)重扭曲了證券市場的正常價格，侵害了其他不特定多數(shù)投資者的財產(chǎn)權(quán)。但其危害性不僅限于此，該行為還侵害了證券交易市場的管理秩序，進(jìn)而危及我國的經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定。正由于該行為的雙重危害性，使得刑事打擊具有必要性。但令人擔(dān)憂的是，由于證券交易行為的特殊性導(dǎo)致操縱行為具有較強的隱蔽性，使得刑法對于該行為一直處于打擊不力的狀態(tài)。從我國證券市場的發(fā)展階段來看，操縱行為處于高發(fā)態(tài)勢，這一現(xiàn)狀使得研究操縱證券市場罪以及完善刑事司法制度以便如何更有效的打擊此類犯罪成為亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞 信息型操縱 信息優(yōu)勢 合謀

基金項目：本文是山東省人民檢察院2017年度理論研究課題，課題編號為：SD2017C03。

作者簡介：董蕙竹，青島市黃島區(qū)人民檢察院公訴科副科級檢察員，二級檢察官；馬洪斌，青島市人民檢察院未成年刑事檢察處副處長，四級高級檢察官。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.166

近年來，證監(jiān)會對操縱類犯罪的打擊力度不斷加大，處罰也頻現(xiàn)天價罰單，但都是從行政執(zhí)法角度，而鮮有上升到刑事犯罪角度。刑事和行政的界限區(qū)分，以及操縱證券犯罪的操縱手段的界定，是司法實踐中亟待解決的問題，尤其全國首例利用信息優(yōu)勢操縱證券市場罪判決已經(jīng)生效，但關(guān)于利用信息優(yōu)勢和操縱手段的結(jié)合以及法律依據(jù)在理論和實務(wù)界的探討從未停止。本文主要通過具體案例的分析，來具體研究操縱犯罪中利用信息優(yōu)勢犯罪的法律適用問題，對于信息優(yōu)勢的界定、信息型操縱與內(nèi)幕交易的區(qū)分等問題，將進(jìn)行詳細(xì)的探討和論述。

一、信息型操縱的基本定義

證券市場是一個高度依賴信息的市場。信息對于股價有著至關(guān)重要的影響。本文認(rèn)為，利用信息優(yōu)勢是指主觀上故意引導(dǎo)、拉抬、維持證券價格、交易量，以達(dá)到獲取巨額非法利益或者躲避市場風(fēng)險的目的。客觀上表現(xiàn)為發(fā)行人、上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)人員，首先就資金運作、信息發(fā)布、收益分配等事項進(jìn)行謀劃或合謀并達(dá)成合意，通過控制上市公司信息披露的內(nèi)容和時間節(jié)點，同時在二級市場進(jìn)行連續(xù)、聯(lián)合買賣等方式，影響證券交易價格或者交易量，進(jìn)行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益的行為。

信息型操縱的本質(zhì)是一種利用信息的詐騙類犯罪。本罪的客觀化要件是：通過發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”等利好信息及二級市場操作，向廣大股民虛構(gòu)該股向好的信號，使股民陷入錯誤認(rèn)識從而進(jìn)行了與行為人愿景一致的股票買賣行為，最終遭受到財產(chǎn)損失。因此，操縱犯罪的本質(zhì)是一種欺詐，其侵犯的是雙重法益，在騙取股民財產(chǎn)的同時，也擾亂了良好的市場交易秩序。

二、信息優(yōu)勢的認(rèn)定

信息是影響證券市場投資者交易決策的重要因素，市場各方在信息獲取和信息分析時需要相應(yīng)的能力。對于信息應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，有三個層次：第一個層次，與內(nèi)幕信息中的信息相當(dāng)，結(jié)合證券法中對于內(nèi)幕信息的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定；第二個層次，該信息優(yōu)勢中的信息還擴展為相關(guān)經(jīng)濟政策等足以影響市場的證券交易信息；第三個層次，由證監(jiān)會或證券交易所進(jìn)行行政認(rèn)定。綜上，本文認(rèn)為，利用信息優(yōu)勢操縱證券市場中的信息，是指對于證券市場的股價波動有重大影響的，包括但不限于內(nèi)幕信息，具體是否對于股價有重大影響，可以由證監(jiān)會的行政認(rèn)定來確認(rèn)。信息包括但不限于內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕交易罪中的信息。理由是，信息優(yōu)勢，是指證券市場交易中的參與者基于身份、職務(wù)關(guān)系、其他渠道等，掌控信息資源或具備優(yōu)于一般投資者的信息獲取能力時，對于交易價格、市場走勢的判斷將會更為準(zhǔn)確，這就形成了其與一般投資者之間的“信息不對稱”狀態(tài)，具有信息優(yōu)勢。徐翔等人與上市公司董事長、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人等特殊主體單獨或者與他人合謀，人為地對一次或多次信息發(fā)布的時間、節(jié)奏等進(jìn)行控制或施加重大影響，或者人為制造、編造相關(guān)信息，對一般投資者知悉公開信息的內(nèi)容、時點進(jìn)行影響；也可以表現(xiàn)為行為人具有獲取途徑更容易、更便捷，知悉時間更早，了解內(nèi)容更準(zhǔn)確、更完整的優(yōu)勢。

三、合謀的認(rèn)定

根據(jù)法律規(guī)定，信息型操縱需要雙方達(dá)成合謀。從刑法理論來講，合謀可以從共同故意角度分析。雙方在操縱證券市場這里是否需要對利用信息優(yōu)勢操縱證券市場的全部手段和目的予以共同明確，還是僅需要雙方對共同實現(xiàn)操縱證券市場的目的達(dá)成一致。本文的觀點是，利用信息優(yōu)勢操縱證券市場的合謀，需要對符合構(gòu)成要件要素的認(rèn)識，即需要對以利用信息優(yōu)勢為手段，通過客觀上的連續(xù)買賣或者聯(lián)合買賣等行為，從而達(dá)到操縱證券市場的意圖進(jìn)行一致和明確。

在合謀的時間方面，既包括行為人在交易開始之前業(yè)已協(xié)商完畢，也包括行為人在交易開始后才開始磋商。在合謀的內(nèi)容方面，既可以是針對交易時間、交易量以及交易價格的詳細(xì)約定，也可以是關(guān)于這三種交易要素的大體達(dá)成一致，總之，行為人只要在買賣結(jié)束前就足以影響某證券交易行情的交易要素達(dá)成大概的一致買賣意見，便可以構(gòu)成合謀。 由于操縱證券市場的專業(yè)性，對于信息居于主導(dǎo)地位的上市公司董事長、實際控制人等，并不必然知曉操盤手所具體實施的手段，但是只要雙方對于通過相互配合來達(dá)到在短期內(nèi)拉動股市誘導(dǎo)股民跟風(fēng)這一目的即可。

四、操縱的手段行為

有觀點認(rèn)為，追訴標(biāo)準(zhǔn)中將特殊主體利用信息優(yōu)勢操縱的行為單獨列為可以追究操縱市場刑事責(zé)任的情形，是在《證券法》的基礎(chǔ)上，基于市場發(fā)展和違法違規(guī)手段的變化，預(yù)判到一些具有市場影響力的特定主體單純利用信息手影響市場的可能性，所以不要求行為人具有進(jìn)行聯(lián)合或連續(xù)買賣行為特征。其更關(guān)注利用信息手段，而非交易手段的操縱模式。

本文認(rèn)為，不要求行為人具體實施聯(lián)合或連續(xù)交易行為特征的觀點是對法條的一種誤解。首先，具備信息優(yōu)勢本身并不可能構(gòu)成犯罪，而且即使具備了信息優(yōu)勢，而沒有操縱的實行行為，也不可能導(dǎo)致操縱證券市場的結(jié)果發(fā)生。其次，法律條文中將上述兩種手段明確列明，雖然追訴標(biāo)準(zhǔn)中沒有綴明，只是基于法律的一致性和行文的簡潔性而非改變。

而何為聯(lián)合買賣和連續(xù)買賣，《操縱指引》第二十條明確規(guī)定，聯(lián)合買賣，是指2個以上行為人，約定在某一時段內(nèi)一起買入或賣出某種證券。第二十一條規(guī)定，連續(xù)買賣是指行為人在某一時段內(nèi)連續(xù)買賣某種證券。在1個交易日內(nèi)交易某一證券2次以上，或在2個交易日內(nèi)交易某一證券3次以上的，即構(gòu)成連續(xù)買賣。

那么如果在證據(jù)審查認(rèn)定中，出現(xiàn)虛假申報、洗售操縱等行為，是否應(yīng)當(dāng)作為該種類型的犯罪手段？本文的觀點是，既然刑法在條文中僅將連續(xù)買賣和聯(lián)合買賣作為犯罪手段，那么即便其中有“搶帽子”、“洗售操縱”，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。但是，這里的買賣不限于實際成交的買入或賣出交易，也包括未成交的買賣申報。因此，如果出現(xiàn)虛假申報、掛單撤單等的行為，在認(rèn)定犯罪故意的前提下，可以連續(xù)買賣加以認(rèn)定。而同時，其他手段的配合可以進(jìn)一步印證其操縱的主觀故意。

五、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

上述追訴標(biāo)準(zhǔn)中對于利用信息優(yōu)勢操縱的情節(jié)嚴(yán)重沒有規(guī)定，那么利用信息優(yōu)勢操縱的情節(jié)要求達(dá)到何種程度才可認(rèn)為是犯罪？本文的觀點是，與利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢不同，利用信息優(yōu)勢不需要達(dá)到“持倉量50%”或者“總成交量20%”的數(shù)量要求。

情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定是法律認(rèn)定的難點。具體在于在法律沒有量化標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何判斷需要裁判者的自由心證。而自由心證的過程是一個法律認(rèn)知的過程，需要結(jié)合法律構(gòu)成符合性和社會危害性進(jìn)行綜合判斷。能否認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，關(guān)鍵在于其行為是否引起了股價上升或下降的動態(tài)反應(yīng)，即通過刑法上的因果關(guān)系來判定。在操縱證券市場犯罪中，引起股價變化的原因可能不止一個，包括股市的大環(huán)境等多種原因，可以說，引起股價變化的原因是多因一果。但是刑法上的因果關(guān)系是危害行為與客觀結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，對于多因一果的犯罪，只要其中的操縱行為是引起結(jié)果發(fā)生的原因之一，就可以肯定行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，從而認(rèn)定屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。

六、結(jié)語

由于刑事與行政法規(guī)之間的銜接不當(dāng)，導(dǎo)致司法實踐中對于操縱證券市場中的多個概念、標(biāo)準(zhǔn)不清，因此，亟需立法的完善以厘清和平息理論與實務(wù)的爭論。

注釋：

余磊.操縱證券市場罪研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2013 年版.