摘 要 從備孕到懷孕再到孩子出生，每個階段都有父母及其家人的高度期望和精心照顧，但是在懷孕階段的產(chǎn)檢過程中由于醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)務(wù)人員過失導(dǎo)致未檢查出有異常情況，致使胎兒一出生就存在身體上的缺陷，由此給胎兒自身和胎兒家庭帶來的損失不僅是物質(zhì)和精神層面的，還有他們的機會權(quán)。這樣的案例頻頻發(fā)生，但是對于錯誤出生的責(zé)任追究和救濟途徑，法律沒有明確規(guī)定，在適用醫(yī)療侵權(quán)一般損害賠償和救濟前提下，在錯誤出生案例中如果把機會喪失理論引入進來會更加全面的保護受害人利益，同時也起到防微杜漸的作用，提高醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任意識。

關(guān)鍵詞 錯誤出生 機會喪失 醫(yī)療損害賠償

作者簡介：李紅，新疆石河子大學(xué)政法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.151

一、何為錯誤出生

（一）錯誤出生的界定

錯誤出生是由Wrong Birth翻譯而來，在我國有些學(xué)者也將其翻譯成不當出生，具體是指在孕婦產(chǎn)前的咨詢檢查、診斷等過程中由于醫(yī)務(wù)人員的過失未檢測出胎兒隱藏的身理缺陷或者是即使發(fā)現(xiàn)胎兒有缺陷卻沒正常履行告知義務(wù)，胎兒父母未及時獲得準確信息采取從而未及時采取有效措施，導(dǎo)致有缺陷的孩子出生的后果。醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在診療護理過程中，因為醫(yī)療過失對患者產(chǎn)生不利的行為，或者是指在醫(yī)療活動中發(fā)生的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未盡注意義務(wù)而使患者的生命、健康等人身權(quán)受到侵害而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。

基于對上述對兩個概念的分析可知，錯誤出生屬于醫(yī)療侵權(quán)的一種，在對錯誤出生的救濟上應(yīng)當適用一般醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)則和途徑。不可否認的是錯誤出生相比一般醫(yī)療侵權(quán)行為而言所要請求救濟的不僅是人身損害損害賠償和精神損害賠償方面，法官在衡量法益上還要綜合考慮生育權(quán)對一對夫妻甚至整個家庭的重要性。

（二）錯誤出生案件中當事人的確定

錯誤出生案件一般是由新生兒父母提起，有些學(xué)者認為，胎兒父母優(yōu)生權(quán)利在其中受到侵害而要求醫(yī)療機構(gòu)為其過失行為承擔(dān)責(zé)任。也有學(xué)者指出在錯誤出生案件中，醫(yī)療機構(gòu)侵犯的是新生兒的生命健康權(quán)，因此新生兒才是適格的原告。筆者認為，在此類案件中，醫(yī)療機構(gòu)的過失侵權(quán)行為侵犯了雙重法益，即新生兒父母的優(yōu)生權(quán)和新生兒的身體健康權(quán)，二者都具有原告資格，只是父母作為法定代理人，在訴訟過程中當然是適格原告。

在錯誤出生案件中，醫(yī)務(wù)人員由于過失未告知或者錯誤告知患者及其家屬胎兒存在某些生理缺陷，讓患者在誤以為胎兒健康的狀況下喪失了終止妊娠的機會，導(dǎo)致有缺陷殘疾的胎兒出生，使患者承受巨大的精神和經(jīng)濟方面的壓力，侵權(quán)行為人基于此應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖是醫(yī)務(wù)人員的過失行為導(dǎo)致，案由一般是醫(yī)療侵權(quán)損害賠償，但是按照我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)作為用人單位此時承擔(dān)的是替代責(zé)任，故而需要對外承擔(dān)責(zé)任，是適格的被告。

二、錯誤出生中的機會喪失

（一）何為機會喪失

機會喪失理論最初是由美國法學(xué)教授Joseph.King提出來，簡要的把此理論概括為：當被告的侵權(quán)行為剝奪或減少原告獲取有利結(jié)果的機會時，原告有權(quán)利就失去的機會請求賠償。機會喪失理論，還被稱為“存活機會喪失理論”、“機會利益喪失理論”，是指一方的侵權(quán)行為損害或降低另一方獲得更有利結(jié)果的機會時受損害一方可就喪失的機會請求侵害一方給予損害賠償?shù)睦碚?。在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域，指的是醫(yī)務(wù)人員在為病人診療時由于過失造成病患喪失本應(yīng)有的存活或者治愈機會。因此而要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。值得注意的是在這種情況下法律所要保護的對象并不是傳統(tǒng)的權(quán)益，而是病患得到救治或生存的一種機會，實際就是因為機會喪失而產(chǎn)生的特定機會權(quán)益獲得的期待可能性。

（二）錯誤出生中的機會權(quán)認定

所謂機會權(quán)就是機會性權(quán)利，指的是本人能獲得某項事物或者權(quán)利的機會。錯誤出生是指原本不應(yīng)該出生的嬰兒由于醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失而出生，筆者認為從侵權(quán)法視野來看，醫(yī)療機構(gòu)侵犯了殘疾兒父母的知情權(quán)、優(yōu)生選擇權(quán)以及新生兒的擁有健康身體的權(quán)利，父母的優(yōu)生選擇權(quán)和新生兒擁有健康的身體權(quán)實際就是一種機會性權(quán)利，故殘疾兒父母有權(quán)獲得財產(chǎn)性和精神性賠償。在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展趨勢下，我們利用醫(yī)護知識和措施防止或者終止生育身體具有缺陷的胎兒。不得不承認醫(yī)學(xué)技術(shù)和信息技術(shù)發(fā)展提高了人們對本人及家庭生活醫(yī)療救護的意識和決策能力，必然增加醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)和行業(yè)風(fēng)險。

在我國或是在世界范圍內(nèi)，錯誤出生案件都屢見不鮮，而且錯誤出生案件要比一般的醫(yī)療過失案件更為復(fù)雜，主要是因為：首先，錯誤出生案件當事人的利益確定就繁瑣，確定醫(yī)療機構(gòu)、新生兒及其父母的主體資格是第一步；其次，在錯誤出生案件中，出生的嬰兒是否健康的這項因素，是鑒定機會權(quán)喪失與否的重要依據(jù)，對侵權(quán)行為的賠償性和損害賠償?shù)姆秶兄苯佑绊懀蛔詈?，由于錯誤出生案件涉及父母的優(yōu)生權(quán)和撫育義務(wù)以及新生兒的生命和生活質(zhì)量，還會影響到我們對其他相關(guān)權(quán)利和社會公共政策的思考。

錯誤出生案件的構(gòu)成要件除了侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系和行為人主觀上有過錯這樣一般侵權(quán)的構(gòu)成要件以外，還有權(quán)利人的相關(guān)機會喪失-新生兒擁有健康身體的機會，以及父母優(yōu)生權(quán)的機會。上文提到錯誤出生案件比較一般的醫(yī)療侵權(quán)案件更為復(fù)雜，加之這方面的法律并不健全讓法院審判困難，新生兒和父母的各項權(quán)利要得到救濟更是難上加難。

三、錯誤出生救濟的新思路

其實在侵權(quán)法領(lǐng)域中個人的機會喪失是否要救濟、如何救濟等在理論界是一個爭論不休的問題，雖然有些地方法院在處理相關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件中采用了機會喪失理論，但是我國目前還未完全把機會喪失理論納入到侵權(quán)法體系內(nèi)。近幾年，醫(yī)療侵權(quán)案件層出不窮，錯誤出生案件也頻繁不減，新生兒有身體上的缺陷，這對于一個家庭來說在物質(zhì)上和精神上都是嚴重的打擊，這樣的新問題給我們提出新要求，當然這不僅是加強醫(yī)院制度管理和提升醫(yī)生職業(yè)道德就能解決的，更重要的還是在法律制度層面加強監(jiān)督和制約。

（一） 法律規(guī)制

滿懷期待新生命的降臨，但是身體存在缺陷和殘疾的嬰兒出生對一個家庭的打擊無法想象，所以我們要探討的是醫(yī)療機構(gòu)要對自己的過失行為承擔(dān)責(zé)任，同時我們也需要更加完善的法律規(guī)制此類行為。在法律規(guī)制層面我們所要討論的有兩方面，一是對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任追究機制要具體和完善，醫(yī)療機構(gòu)是救死扶傷的地方，醫(yī)務(wù)人員是診療治病的主體，如何把醫(yī)療過失行為消除在萌芽時期，筆者認為，責(zé)任追究的目的還是要防范這種醫(yī)療風(fēng)險的發(fā)生而不僅僅是懲罰，因此不能有失偏頗，不能為了保障病患利益而加重醫(yī)務(wù)人員責(zé)任，致使沒人敢從事醫(yī)療這個行業(yè)可不是我們所追求的。二是考慮把機會喪失理論引入到我國的侵權(quán)法責(zé)任體現(xiàn)中，尤其是在錯誤出生案件中發(fā)揮作用，從而指導(dǎo)錯誤出生案件合法、合理和公正的判決。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)將機會喪失理論納入到立法體系中，以求侵權(quán)損害賠償?shù)木葷尤婧途唧w。

1 .將機會喪失理論納入到我國侵權(quán)責(zé)任法的體系。機會權(quán)聽起來很抽象，重視患者的機會權(quán)是重視人權(quán)的一種體現(xiàn)，錯誤出生侵害的不僅是受害人基本的生命健康權(quán)，還有隱藏的有質(zhì)量的生存權(quán)，這樣理解機會權(quán)就不難了。在錯誤出生案件中賠償受害人損害，對基于此喪失的某些機會也予以賠償是情有可原的。

2.明確醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任。在錯誤出生案件中，醫(yī)務(wù)人員的產(chǎn)檢行為在主觀上是存在過失的，把錯誤出生案件納入醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域就是因為醫(yī)務(wù)人員在主觀上是存在過失，是指醫(yī)療機構(gòu)在產(chǎn)前的檢查診療護理過程中，因為醫(yī)療過失或者在產(chǎn)前檢查活動中發(fā)生的醫(yī)療機構(gòu)未盡注意義務(wù)而未告知或者未正確告知孕婦、家人產(chǎn)檢信息導(dǎo)致缺陷兒出生而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事侵權(quán)責(zé)任的行為。楊立新教授認為，由于義務(wù)活動涉及人的生命和健康，所以對醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)提出更高的要求，即高度注意義務(wù)，在結(jié)合不同地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)水平和資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)水平的前提下來確定該高度注意義務(wù)，在追究責(zé)任方面也要合理、適當。

（二）借鑒國外做法

在國外，機會喪失理論在醫(yī)療侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域中發(fā)揮的作用是很顯著的，比如在美國，對于機會利益的保護已經(jīng)被很多的法院所承認，機會喪失理論適用的最廣泛的領(lǐng)域是醫(yī)療侵權(quán)案件中。通常分為兩種情形，一種是因為醫(yī)務(wù)人員的過失誤診導(dǎo)致治愈權(quán)利的喪失，治愈的幾率降低；還有一種是由于醫(yī)務(wù)人員過失行為導(dǎo)致患者的存活或者生存的權(quán)利喪失，即直接侵犯患者的生命權(quán)。

機會喪失理論最早是由美國教授Joseph.King提出，因此該理論在美國適用時間早、領(lǐng)域?qū)?，由一般侵?quán)領(lǐng)域逐漸進入醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域；在日本已經(jīng)把在醫(yī)療事故中的機會喪失定性為期待權(quán)的一種，最終將其納入期待權(quán)的基礎(chǔ)理論中，明確機會權(quán)利的喪失侵犯了患者的期待利益，是需要給予賠償?shù)?，而這個賠償范圍和標準進一步定位到精神損害賠償方面。

（三）完善醫(yī)院內(nèi)部管理體制

內(nèi)部管理是根本性的，對于錯誤出生案件，除了法律上追究行為人的責(zé)任外，醫(yī)院加強對醫(yī)務(wù)人員的培訓(xùn)管理，以及醫(yī)務(wù)人員自身的職業(yè)道德操守同樣很重要。在醫(yī)院內(nèi)部管理體制上是從醫(yī)務(wù)人員從事的醫(yī)療業(yè)務(wù)活動進行風(fēng)險控制、制度管理，內(nèi)部管理強調(diào)醫(yī)院整個管理系統(tǒng)的完整性，對醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)水平和責(zé)任進行細化，每項都具體落實；職業(yè)道德和素養(yǎng)是在是在學(xué)校和工作中不斷積累提升，不僅體現(xiàn)一個人本身具有的素質(zhì)，還彰顯出醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德操守和人文關(guān)懷的精神。

四、結(jié)語

近些年來，錯誤出生案件頻繁發(fā)生，已經(jīng)進入我們關(guān)注的社會熱點問題中，引起了公眾高度、廣泛的關(guān)注。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償原告一般會選擇侵權(quán)之訴，因為可以要求被告承擔(dān)精神損害賠償，更有利保障患者的利益，在錯誤出生案件中亦是如此，新生兒父母一般選擇侵權(quán)之訴來維護權(quán)益更有利。將機會喪失理論納入我國侵權(quán)法責(zé)任體系內(nèi)有利于保障權(quán)利人隱藏的機會性權(quán)利，救濟更全面，在錯誤出生案件中亦是如此，錯誤出生的侵權(quán)責(zé)任之訴不同于一般的醫(yī)療事故糾紛，她所涉及的人倫、道德因素要進行諸多考量，法官需要權(quán)衡各方利益，做出合理公正的判決。雖然把錯誤出生案件歸到醫(yī)療侵權(quán)損害賠償中，但在確定當事人、損害事實和賠償標準上都很復(fù)雜，這需要我們完善在這方面的立法。社會是不斷發(fā)展的，醫(yī)學(xué)技術(shù)進步、法律制度完善、人們的需求也反映其中，這就要求在追究醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任的同時要綜合考慮相關(guān)因素，防止顧此失彼，引導(dǎo)樹立社會公共理念、弘揚司法價值。

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