黃云波

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2018年9月1日，昆山市公安局通報：根據(jù)偵查查明的事實，并聽取檢察機(jī)關(guān)的意見和建議，依據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)依法撤銷于海明案件。至此，前段時間在社會上曾經(jīng)受到輿論廣泛關(guān)注的“昆山反殺案”終于塵埃落定。不過，案件的處理結(jié)論并未終止社會上對于這一案件，尤其是對正當(dāng)防衛(wèi)問題的繼續(xù)討論。筆者認(rèn)為，昆山市公安局對“昆山反殺案”性質(zhì)的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。從這一案件的處理來看，今后在司法實踐中處理類似案件時應(yīng)當(dāng)注意幾個方面的問題。

應(yīng)當(dāng)立足于防衛(wèi)人的視角

就制度設(shè)置的根源而言，正當(dāng)防衛(wèi)制度是對公民自我保護(hù)本能的尊重與確認(rèn)。國家出現(xiàn)之后，對懲罰權(quán)進(jìn)行了壟斷，肩負(fù)起了保護(hù)公民權(quán)益的義務(wù)，同時也禁止了私人之間的復(fù)仇。但公力救濟(jì)畢竟能力有限，對公民隨時隨地的周全保護(hù)難以實現(xiàn)，于是國家授權(quán)公民在公力救濟(jì)難以實現(xiàn)的情況下，可以實施自我保護(hù)與相互救濟(jì)。就此而言，對于正當(dāng)防衛(wèi)案件，應(yīng)當(dāng)立足于防衛(wèi)人的視角進(jìn)行判斷。因為，只有基于防衛(wèi)人視角，才能對其是否需要實施自我保護(hù)與相互救濟(jì)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。其他所謂的客觀裁判者視角或者第三人視角，可能都只是“站著說話不腰疼”的“馬后炮”式揣測，這類脫離了具體情境的判斷很難準(zhǔn)確。

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根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)需要滿足防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度等各個方面的要件。從法條的規(guī)定來看，除了防衛(wèi)意圖屬于主觀要件之外，其他四個都是客觀要件。但需要注意的是，即使是客觀要件，采取的視角不同，最終的判斷結(jié)果也會有所區(qū)別。有學(xué)者指出，在“昆山反殺案”中，劉海龍是以刀刃還是以刀背對于海明進(jìn)行攻擊需要查明，“如果只是刀背打擊，則需要考慮是否屬于行兇了”。不可否認(rèn)，在警方最后的通報中，對于劉海龍以砍刀攻擊的行為，采用的是“擊打”這一描述，而對于于海明的還擊行為則采用的是“砍擊”的描述。也就是說，劉海龍確實沒有用刀刃進(jìn)行砍擊。那么，依據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)，劉海龍的行為就不應(yīng)認(rèn)定為“行兇”。根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，能否將劉海龍的認(rèn)定為“行兇”決定了于海明是否有特殊防衛(wèi)權(quán)，由此也決定了于海明是否需要對劉海龍的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

不過，筆者認(rèn)為，以刀背的“擊打”與以刀刃“砍擊”這一區(qū)分來判斷是否屬于“行兇”是過于理想化、過于簡單化的，是對防衛(wèi)人的過分苛求。在具體案件中那樣的緊要關(guān)頭，要求于海明先對刀刃還是刀背進(jìn)行判斷，進(jìn)而對其防衛(wèi)行為限度進(jìn)行理性控制，這一要求顯然是強(qiáng)人所難。其實，對于于海明而言，不論是刀刃還是刀背都已經(jīng)是一種非常嚴(yán)重的不法侵害，只要認(rèn)識到遭受砍刀攻擊的事實，他就已經(jīng)擁有特殊防衛(wèi)的權(quán)利。

總之，對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，司法人員應(yīng)當(dāng)注意視角的選擇，不應(yīng)立足于高高在上的國家立場，也不應(yīng)站在事不關(guān)己的第三人立場，而應(yīng)當(dāng)立足于防衛(wèi)人的視角，考察案件發(fā)生的具體情境，考察其所面臨的緊迫狀態(tài)，考察其權(quán)益遭受威脅的程度，考察防衛(wèi)人的身體素質(zhì)、精神狀態(tài)、個人能力、職業(yè)背景、生活閱歷等人身方面的因素。只有采用防衛(wèi)人的視角，才能讓防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度等各個要件回歸生活現(xiàn)實，而不至于成為脫離現(xiàn)實生活的“圣人標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

防衛(wèi)時間爭議最大

根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)行為所針對的必須是“正在進(jìn)行”的不法侵害。亦即是說，要構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，必須滿足時間條件。通常認(rèn)為，所謂“正在進(jìn)行”，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。“已經(jīng)開始”可以理解為侵害人已經(jīng)著手直接實行侵害行為；“尚未結(jié)束”是指不法侵害行為或其導(dǎo)致的危害狀態(tài)尚在繼續(xù)中，可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。就法條的語言表述與相關(guān)的學(xué)理解釋來看，防衛(wèi)的時間要件似乎是非常明確的。但事實上，在司法實踐中，不論是對于防衛(wèi)人而言，還是對于裁判者而言，防衛(wèi)時間其實都是最難把握的一個要件。防衛(wèi)的時間太早構(gòu)成“事先防衛(wèi)”，防衛(wèi)時間太晚構(gòu)成“事后防衛(wèi)”，在防衛(wèi)過程中不知適可而止則會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

在“昆山反殺案”中，爭議最大的也是防衛(wèi)時間問題。主張該案為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，其最主要的理由就是于海明在捅刺劉海龍之后，在劉海龍已經(jīng)落荒而逃的情況下，卻仍然持刀對其進(jìn)行追趕砍殺。于海明的這一行為是在不法侵害行為已經(jīng)被制止之后，進(jìn)一步實施的故意傷害行為。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定于海明的行為是防衛(wèi)過當(dāng)。不過，這一爭議最終因為警方通報的“于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)”這一事實而得以消除。

筆者認(rèn)為，其實即使沒有“7秒5刀，后兩刀沒砍中”的這一事實，也不應(yīng)認(rèn)定于海明的行為是防衛(wèi)過當(dāng)。如前所言，對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用防衛(wèi)人視角。防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中，往往處于精神高度緊張的狀態(tài)，讓其在制止不法侵害之后立即恰到好處地停止防衛(wèi)行為，顯然是不可能完成的任務(wù)。

首先，防衛(wèi)行為達(dá)到何種程度可以實現(xiàn)制止不法侵害的效果很難判斷，這就決定了防衛(wèi)行為何時應(yīng)當(dāng)停止也難以把握。在“昆山反殺案”中，很難說劉海龍在身中5刀之后就完全失去了繼續(xù)實施不法侵害的能力。那么，于海明在捅刺5刀之后又對其進(jìn)行追趕以徹底消除其反擊能力的這一行為就仍有必要。

其次，在具體的案件中，防衛(wèi)人由于精神高度緊張往往會在一定程度上失去理智，從而喪失對自己行為的控制能力，在此情形之下要求其適可而止，與此時防衛(wèi)人的生理與心理狀況是不相適應(yīng)的。這種情況在女性實施的防衛(wèi)行為或者犯罪行為中表現(xiàn)得尤為明顯。例如，在因家庭暴力或者虐待而實施的正當(dāng)防衛(wèi)或者故意傷害、故意殺人案件中，女性在實施防衛(wèi)行為或者傷害行為、殺人行為后常常還會出現(xiàn)難以控制的連續(xù)砍殺現(xiàn)象。究其原因，就在于行為人因為高度緊張而對自己的行為失去控制。這種現(xiàn)象在男性身上其實也并不少見。因為，對于一般人而言，在面臨緊迫的不法侵害時，要真正保持沉著冷靜其實都不太現(xiàn)實。在“昆山反殺案”中，于海明事后接受中央電視臺采訪時說：“就這一下，把我砍得人都瘋掉了。當(dāng)時感覺要死了的那種感覺，就感覺頭‘嗡’了一下，什么都想不起來那種感覺。”他的這一描述，其實說的就是因精神高度緊張而在一定程度上失去控制能力的情況。所以，不能認(rèn)為在實施捅刺5刀的行為之后，繼續(xù)實施追趕砍殺的行為具有非法性質(zhì)。

需要說明的是，筆者并不是主張行為人在失去理智的情形下實施的侵害行為也具有正當(dāng)性，而是指出要恰到好處地停止防衛(wèi)行為不具有現(xiàn)實可能性。因此，就事后判斷而言，如果可以肯定前面的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，那么就不應(yīng)將與之沒有明顯界限的后續(xù)行為跟前行為人為地割裂。申言之，在這種情況下，對于前后的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一體化的理解。

防衛(wèi)行為所造成的損害是否重大很關(guān)鍵

刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這是刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，根據(jù)這一規(guī)定，判斷某一行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，必須同時符合兩個要件，行為要件是“明顯超過必要限度”，結(jié)果要件是“造成重大損害”。

需要注意的是，1979年刑法第十七條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定采用的表述是：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！睂⑵渑c1997年刑法第二十條第二款的規(guī)定進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)，立法者一是在行為要件中增加了“明顯”二字，二是將“造成不應(yīng)有的危害”修正成了“造成重大損害”，三是將“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰”修正為“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這一刑法修正的歷史表明，與1979年刑法的規(guī)定相比，我國1997年刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定越來越嚴(yán)格，而對正當(dāng)防衛(wèi)的限制則越來越少。立法者正是希望減少限制，從而達(dá)到鼓勵公民實施正當(dāng)防衛(wèi)的目的。因此，在根據(jù)1997年刑法認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時，應(yīng)當(dāng)特別注意這些經(jīng)過修正的規(guī)定。

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就行為要件而言，由于正當(dāng)防衛(wèi)是在國家公權(quán)力難以有效救濟(jì)的情況下，允許公民實施的自我保護(hù)或者相互救濟(jì)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于制止不法侵害。要實現(xiàn)這一目的，防衛(wèi)行為的強(qiáng)度高于不法侵害理所當(dāng)然，因為只有如此才能實現(xiàn)以“暴”制暴的目的。并且，由于“明顯”一詞的限定，防衛(wèi)行為的強(qiáng)度不僅可以高于，而且只要沒有達(dá)到“明顯”的程度就仍然具有正當(dāng)性。在“昆山反殺案”中，劉海龍先是對于海明實施毆打，然后又以砍刀對于海明進(jìn)行擊打，于海明為了制止劉海龍的侵害行為，以撿拾的砍刀進(jìn)行還擊，應(yīng)當(dāng)說其行為是完全沒有超過必要限度的。有人指出，于海明在實施捅刺行為之后，不應(yīng)繼續(xù)實施追砍行為。筆者認(rèn)為，即使退一步講，追砍行為有超過必要限度的嫌疑，這種“以彼之道還治彼身”的同類行為在強(qiáng)度方面也還是具有相當(dāng)性的，絕不至于會達(dá)到“明顯”超過必要限度的程度。

就結(jié)果要件而論，正當(dāng)防衛(wèi)是以損害不法侵害人利益的方式實現(xiàn)對合法權(quán)益的保護(hù)，對不法侵害人造成損害是正當(dāng)防衛(wèi)行為的當(dāng)然結(jié)果。正因如此，立法者對防衛(wèi)過當(dāng)所造成的損害也增加了“重大”這一修飾詞，以使之與正當(dāng)防衛(wèi)的損害結(jié)果相區(qū)分。判斷防衛(wèi)行為所造成的損害是否重大，一是可以對法益進(jìn)行衡量，對侵害行為所可能侵害的法益與防衛(wèi)行為損害的法益進(jìn)行比較。例如，侵害行為針對的是財產(chǎn)法益，防衛(wèi)行為損害的卻是生命法益，則可以認(rèn)定防衛(wèi)行為造成了重大損害。二是當(dāng)法益相同或者相當(dāng)時，則可以從對法益損害的程度進(jìn)行判斷，將防衛(wèi)行為造成的損害與侵害行為所可能造成的損害相比較。

在“昆山反殺案”中，劉海龍首先以拳頭對于海明進(jìn)行毆打，其行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了于海明的人身權(quán)利。然后劉海龍又以砍刀對于海明進(jìn)行擊打，雖然刀刃和刀背所造成的傷害在形式會有所區(qū)別，但正如學(xué)者所言：“若刀背打擊不能認(rèn)定為行兇，那拿鋼管打擊身體的，也就永遠(yuǎn)不算行兇了。因為鋼管是圓的，連刀背的棱角都沒有，照說殺傷力銳減?？墒俏覀兛吹皆诖蚣芏窔?，用鋼管打死打殘人的案例，并不稀罕?！币虼耍词箘⒑｝埵且缘侗硨嵤舸蛐袨?，也已經(jīng)對于海明的生命造成嚴(yán)重的威脅。在此情況之下，于海明以撿拾的砍刀實施反擊最終造成了劉海龍死亡的結(jié)果當(dāng)然不應(yīng)被認(rèn)定為“重大損害”。更何況，根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，由于劉海龍以砍刀實施的擊打行為可以被認(rèn)定為“行兇”，于海明此時已經(jīng)具有了特殊防衛(wèi)的權(quán)利，即使造成了“不法侵害人傷亡”，也不需要負(fù)刑事責(zé)任。

還應(yīng)注意的是，認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨橐c結(jié)果要件必須同時具備。易言之，即使其中一個要件能夠符合，也還是不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。具體來說，行為“明顯超過必要限度”卻沒有“造成重大損害”結(jié)果的情形不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)；行為沒有“明顯超過必要限度”但是卻“造成重大損害”結(jié)果的情形也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。就此來看，應(yīng)當(dāng)說，“昆山反殺案”中于海明的行為不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)其實是沒有任何疑義的。因為，就警方所公布的案情來看，不論是行為還是結(jié)果，都不符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜魏我粋€要件。

正當(dāng)防衛(wèi)是公民應(yīng)當(dāng)享有的一項基本權(quán)利。在我國，由于司法認(rèn)定的過分嚴(yán)格，該權(quán)利長期受到不合理的限制。之前“鄧玉嬌案”“于歡案”的最初處理結(jié)果之所以會受到民眾的尖銳批判，原因就在于我國司法實踐對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定已經(jīng)與民眾的基本正義感相距甚遠(yuǎn)。此次“昆山反殺案”又在社會上引發(fā)廣泛關(guān)注，則再次表明民眾對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利有著熱切的期盼。因此，以這一案件為契機(jī)，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法實踐進(jìn)行反思，以促使公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利在今后的司法實踐中能夠落到實處。

有人認(rèn)為，“昆山反殺案”的處理是輿論不當(dāng)干涉司法的結(jié)果。其實必須認(rèn)識到的是，法律在本質(zhì)上是人們通過共同意識構(gòu)建的一種社會實在，只有當(dāng)案件的處理得到民眾的認(rèn)同時，這種司法才是真正符合法律的真諦。就此而言，司法不應(yīng)與常識、常理與常情相悖，國法也應(yīng)當(dāng)與天理、人情保持一致。