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引起廣泛熱議的“昆山反殺案”很快被當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，贏得了網(wǎng)民的廣泛贊譽(yù)。但是同時(shí)也出現(xiàn)了不同的聲音，認(rèn)為于海明的行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。根據(jù)案件的事實(shí)和刑法規(guī)定，筆者堅(jiān)定地認(rèn)為，昆山市公安局的定性值得商榷。下邊談?wù)勎业囊庖?jiàn)，歡迎大家參與討論。

對(duì)劉海龍的不法侵害不能適用特殊的正當(dāng)防衛(wèi)

什么是特殊防衛(wèi)？特殊防衛(wèi)是不是沒(méi)有任何限制條件？

我們還是先看看刑法第二十條第三款的規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

這一規(guī)定表明，成立特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，必須具備兩個(gè)前提條件：其一，防衛(wèi)的對(duì)象必須是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。其二，上述暴力犯罪必須是正在進(jìn)行中。本案中，劉海龍對(duì)于海明的侵害行為屬不屬于行兇，此處暫且不論，單說(shuō)他的不法侵害是否正在進(jìn)行之中。何為“正在進(jìn)行”？從法理上講，就是行為已經(jīng)開(kāi)始還沒(méi)有結(jié)束。劉海龍的侵害行為已經(jīng)開(kāi)始不容置疑，但是不是沒(méi)有結(jié)束？則值得推敲。

一般來(lái)說(shuō)，結(jié)束有三種形式：一是犯罪人的目的已經(jīng)達(dá)到，行為自然結(jié)束，成立犯罪既遂，比如行為人已將被害人殺死，且無(wú)再殺他人之意圖，殺人行為自然結(jié)束。二是犯罪人的目的尚未達(dá)到，但行為人自動(dòng)放棄犯罪，結(jié)束行為，成立犯罪中止。比如殺人犯砍了幾刀未將被害人砍死，雖然犯罪人還可以繼續(xù)砍殺，但他放棄犯罪不再繼續(xù)實(shí)施行為。三是犯罪人的目的尚未達(dá)到，但出于犯罪人意志以外的原因使行為被迫結(jié)束，成立犯罪未遂，比如犯罪人正揮刀砍人之際，被被害人、第三人或公安人員制服，或者因自己的無(wú)能（包括突然犯?。┒剐袨榻Y(jié)束。不論屬于哪種形式的結(jié)束，只要已經(jīng)結(jié)束，行為就不再屬于“正在進(jìn)行”。本案中，劉海龍?jiān)趽]刀砍殺于海明的過(guò)程中，砍刀突然從手中脫出并被對(duì)方撿起，對(duì)于劉海龍來(lái)說(shuō)就是一種無(wú)能，也是一種意外。不論劉海龍無(wú)能也罷，意外也罷，砍刀畢竟是從他手中脫落并被對(duì)方撿起了，這時(shí)候，劉海龍成為赤手空拳者。在赤手空拳的情況下，他的侵害行為不可能不結(jié)束，不想結(jié)束也得結(jié)束，這是不以他的意志為轉(zhuǎn)移的，也是不以其他任何人的意志為轉(zhuǎn)移的。基于劉海龍的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不再屬于正在進(jìn)行，因而，對(duì)這時(shí)的劉海龍也就不能再實(shí)施特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，即于海明不再具有無(wú)限的防衛(wèi)權(quán)。

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不能再實(shí)行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，能不能實(shí)行一般的正當(dāng)防衛(wèi)呢？這要根據(jù)“嚴(yán)重危及人身安全”的不法侵害停止之后不法侵害者是否還有實(shí)施一般侵害的可能性來(lái)決定。如果有這種可能性，就可以對(duì)其實(shí)施一般的正當(dāng)防衛(wèi)；如果沒(méi)有這種可能性，一般的正當(dāng)防衛(wèi)也不能再實(shí)施。就本案來(lái)說(shuō)，由于劉海龍主動(dòng)挑事，太過(guò)張狂，刀被于海明搶走之后，再前來(lái)奪刀或者再實(shí)施其他侵害行為也是有可能的，因而對(duì)其還可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。但基于劉海龍變成赤手空拳，于海明握刀在手，劉海龍即使再來(lái)侵害也畢竟是有限的，不可能再嚴(yán)重危及于海明的人身安全。因此，于海明現(xiàn)在雖然還有防衛(wèi)權(quán)，但這個(gè)防衛(wèi)權(quán)已由特殊的防衛(wèi)權(quán)降低為一般的防衛(wèi)權(quán)。換言之，他可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，但只能實(shí)施一般的正當(dāng)防衛(wèi)，不能以防衛(wèi)為名置劉海龍于死地。

警方通報(bào)中關(guān)于劉海龍被致傷后“仍沒(méi)有放棄侵害”的說(shuō)法值得商榷。警方通報(bào)上說(shuō)：“劉海龍被致傷后，仍沒(méi)有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。”這意思是說(shuō)，當(dāng)于海明捅劉海龍腹部一刀致劉海龍“腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂”后，身受重傷的劉海龍仍在繼續(xù)進(jìn)行不法侵害，連放棄的跡象都沒(méi)有。要知道，腹部大靜脈破裂就出現(xiàn)大出血，腸管破裂，腸內(nèi)食物就會(huì)流進(jìn)腹腔，這是重傷無(wú)疑。在如此重傷情況下，疼痛難忍體能速降的劉海龍?jiān)趺纯赡芾^續(xù)實(shí)施不法侵害？手持砍刀并不斷砍殺劉海龍的于海明怎么會(huì)仍處在劉海龍的暴力威脅之中？誰(shuí)能做出一個(gè)令人信服的解釋？總不能說(shuō)劉海龍被捅之后彎腰捂腹的掙扎動(dòng)作也是不法侵害吧？

筆者不必再多做質(zhì)疑，顯而易見(jiàn)，警方通報(bào)中的這種說(shuō)法不符合實(shí)際。在劉海龍砍刀脫手之后，情勢(shì)發(fā)生了大翻轉(zhuǎn)，不承認(rèn)劉海龍的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，有違客觀事實(shí)，在邏輯上也講不通。

劉海龍沒(méi)有傷人或殺人的惡意，對(duì)其不應(yīng)實(shí)行過(guò)度的防衛(wèi)

劉海龍雖然主動(dòng)挑事，張狂致極，但從劉海龍給于海明造成的傷情來(lái)看，劉海龍并沒(méi)有殺人的惡意，甚至連傷人的惡意都沒(méi)有。

PDCA循環(huán)又被稱為戴明環(huán)，由美國(guó)統(tǒng)計(jì)學(xué)家戴明博士提出，是計(jì)劃的制定和組織實(shí)施的過(guò)程。PDCA的具體步驟包括，P（plan）表示計(jì)劃；D（do）表示執(zhí)行；C（check）表示檢查；A（action）表示處理。四個(gè)步驟相互聯(lián)系，不斷循環(huán)。在循環(huán)過(guò)程中，帶教老師不斷發(fā)現(xiàn)帶教過(guò)程中遇到的問(wèn)題，并持續(xù)改進(jìn)；實(shí)習(xí)學(xué)生從持續(xù)循環(huán)過(guò)程中加強(qiáng)對(duì)臨床各個(gè)技能的掌握。在這個(gè)重復(fù)循環(huán)的過(guò)程中，使臨床實(shí)習(xí)生的培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，最大限度的提高實(shí)習(xí)管理水平[3-4]。

根據(jù)昆山市公安局的通報(bào)，劉海龍給于海明造成的傷害僅僅是兩處挫傷，一處在頸部，一處在胸部。何為“挫傷”？挫傷就是沒(méi)有形成創(chuàng)口，皮膚沒(méi)有裂開(kāi)的損傷，屬于輕微傷。但與劉海龍使用的兇器相比，僅僅造成挫傷，顯屬有意控制。

筆者注意到，對(duì)涉案砍刀的通報(bào)是：“經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開(kāi)刃，全長(zhǎng)59厘米，其中刀身長(zhǎng)43厘米、寬5厘米，系管制刀具。”毫無(wú)疑問(wèn)，這樣一種尖角雙面刃的刀具，拿在手中隨便揮舞，只要碰到人體就會(huì)形成創(chuàng)口傷，除非有意地控制著不讓刀刃部分接觸人體，才會(huì)不形成創(chuàng)口?？蓜⒑｝埵殖执说秾?duì)于海明揮舞多次，卻僅僅形成兩處挫傷，這說(shuō)明劉海龍沒(méi)有使用刀尖捅剌，也沒(méi)有使用刀刃砍殺，每次都是控制著只使用刀的平面部位擊打，這足以證明劉海龍?jiān)趽舸驎r(shí)有意地控制著分寸，沒(méi)有殺人的惡意，也沒(méi)有傷人的惡意。其在很大程度上只是威嚇、虛張聲勢(shì)而已。

刑法學(xué)上也認(rèn)為，判斷行為人有沒(méi)有殺人的目的，要從使用的工具、打擊的部位、打擊的力度等多個(gè)方面綜合判斷，而不能僅僅從使用的工具一個(gè)因素上進(jìn)行判斷。行為人雖然只用雙手沒(méi)用工具，但他用雙手勒住被害人的喉部不松，也可判斷出其有殺人的目的；相反，行為人雖然使用的是砍刀，但他只是用刀背擊打被害人的非要害部位，或者雖然擊打的是要害部位但擊打的力度很輕，那也可以判斷出沒(méi)有殺人的目的。

本案中，劉海龍雖然使用的是尖角雙面刃刀具，但他沒(méi)有使用刀尖捅剌于海明，也沒(méi)有使用刀刃砍殺于海明，而僅僅是使用刀的平面部位擊打于海明，而且力度不重，這就說(shuō)明劉海龍沒(méi)有傷害于海明的惡意，更沒(méi)有殺害的惡意。既然劉海龍沒(méi)有傷害于海明的惡意，于海明持刀后第一刀就用刀尖捅剌，然后刀刀用刃砍殺，非置劉海龍死地不可，就顯得過(guò)當(dāng)了。因?yàn)橛诤Ｃ飨騽⒑｝埻贝痰牡谝坏?，就造成劉海龍腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂，就算劉海龍沒(méi)停止不法侵害，這一刀也足以制止住他繼續(xù)進(jìn)行不法侵害了。

因此，如果于海明捅出第一刀后就此住手，不再繼續(xù)砍殺，認(rèn)定于海明的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，那就無(wú)可非議了。

但遺憾的是，于海明捅出這一刀之后并不住手，連續(xù)砍殺，甚至在劉海龍躲向汽車的時(shí)候，還要追上去砍殺，足見(jiàn)于海明殺死劉海龍的決心。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，于海明的行為顯然是過(guò)當(dāng)了。

昆山檢察院將該案認(rèn)定于海明為正當(dāng)防衛(wèi)的理由是：“當(dāng)時(shí)于海明面臨的情況是比較緊急的，在他面對(duì)如此嚴(yán)重的行兇的不法侵害的情況下，我們難以從事后旁觀者的角度來(lái)苛求于海明當(dāng)時(shí)的行為應(yīng)該保持怎樣的一個(gè)力度，克制他的打擊應(yīng)當(dāng)保持怎么樣一個(gè)限度?！?/p>

假如劉海龍是在刀未脫手的情況下被于海明一刀砍死，昆山檢察院的上述這段解說(shuō)完全正確。因?yàn)榈段疵撌值脑?，劉海龍的侵害行為處于正在進(jìn)行中，面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害，于海明確實(shí)無(wú)法使自己的防衛(wèi)行為保持一個(gè)恰當(dāng)?shù)南薅取?/p>

但事實(shí)是，于海明實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)已經(jīng)手持砍刀，劉海龍赤手空拳。這時(shí)，于海明已經(jīng)由被動(dòng)變?yōu)橹鲃?dòng)，局面完全由他控制，除非他有精神障礙才不能清醒認(rèn)識(shí)自己行為的力度。他能清醒地一刀就刺中劉海龍的腹部，并刀刀使用刀刃砍殺，分明是清醒地決定著自己行為的方向和力度，并努力追求著致劉海龍死亡的目的，如此還說(shuō)他面臨的情況比較緊急，還說(shuō)他不能使自己的行為“保持怎樣一個(gè)限度”，顯然是南轅北轍，顛倒了事實(shí)。

如果說(shuō)于海明當(dāng)時(shí)處于極度憤怒之中，憤怒使他無(wú)法控制自己的情緒，是符合事實(shí)的，也是完全正確的。正是因?yàn)樗臉O度憤怒和無(wú)法控制情緒，才使他有意地不控制防衛(wèi)限度。而不是面對(duì)緊急情況無(wú)法控制防衛(wèi)限度，因?yàn)楫?dāng)他實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)對(duì)他來(lái)說(shuō)情況已經(jīng)不再緊急。

為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，這里再舉一個(gè)真實(shí)案例：在一個(gè)農(nóng)家小院里，兄弟倆大打出手。陳大手持菜刀砍殺陳二，陳二邊躲邊退，退到墻角處，順手抄起靠在墻角的一根乒乓球粗兩米長(zhǎng)的鐵棍，當(dāng)陳大再次向他砍來(lái)時(shí)，陳二舉起鐵棍一下打在陳大頭上，致陳大當(dāng)即死亡。

這個(gè)案例與昆山案的案情十分接近，但有一個(gè)顯著區(qū)別：該案中陳大的刀未脫手，其不法侵害正在進(jìn)行中；而昆山案中劉海龍的刀已經(jīng)脫手，其不法侵害已經(jīng)結(jié)束。毫無(wú)疑問(wèn)，陳二的行為是特殊的正當(dāng)防衛(wèi)。如果承認(rèn)兩個(gè)案件中的顯著區(qū)別，昆山案中于海明的行為就只能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

警方通報(bào)上認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的理由很難成立

警方通報(bào)在第三部分“案件定性及理由”中就為何定性為正當(dāng)防衛(wèi)通報(bào)了三個(gè)理由，筆者認(rèn)為這三個(gè)理由都很難成立。下邊對(duì)其三個(gè)理由作法理上的分析：

其第一個(gè)理由是說(shuō)“劉海龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’”。劉海龍的行為是不是刑法意義上的行兇，暫且不論。就算他是行兇，但行兇只是特殊防衛(wèi)的前提條件之一，能不能實(shí)行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，還要考察行兇是不是正在進(jìn)行中。但通報(bào)并未考察“正在進(jìn)行”這個(gè)條件。

其第二個(gè)理由是說(shuō)“劉海龍的不法侵害是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程”。首先，成立特殊防衛(wèi)并不要求不法侵害必須是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，換言之，“持續(xù)過(guò)程”不是特殊防衛(wèi)的成立條件。因此，這個(gè)理由不能成立。這還是次要的，更值得商榷的是，不法侵害持續(xù)的過(guò)程應(yīng)該截止在哪里？通報(bào)上講劉海龍不法侵害的過(guò)程是從醉酒滋事開(kāi)始，最后一句話是“……劉海龍被致傷后，仍沒(méi)有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中”。這就是說(shuō)，通報(bào)把劉海龍不法侵害的過(guò)程從劉海龍醉酒滋事一直延續(xù)到了劉海龍受傷之后。這個(gè)意思是說(shuō)，劉海龍的腹部大靜脈、腸管、腸系膜被于海明的防衛(wèi)行為捅破之后，劉海龍的不法侵害仍沒(méi)有結(jié)束。這一認(rèn)定的不合理性我在前文已經(jīng)闡述，這里不再重復(fù)。但我認(rèn)為把劉海龍不法侵害過(guò)程的截止點(diǎn)定在劉海龍受傷之后值得商榷。

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在我看來(lái)，應(yīng)該界定在刀脫手之后的搶刀行為。也就是說(shuō)，劉海龍搶刀的行為還屬于不法侵害的正在進(jìn)行，于海明將刀搶到手后，劉海龍的“嚴(yán)重危及人身安全”的不法侵害行為就結(jié)束了，這時(shí)候?qū)ζ渚筒荒茉賹?shí)行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)了。通報(bào)把劉海龍不法侵害的過(guò)程截止點(diǎn)界定在劉海龍被致傷后，那就意味著鼓勵(lì)防衛(wèi)人對(duì)身受重傷已喪失不法侵害能力的人繼續(xù)進(jìn)行砍殺，殺死而后快，不殺死不罷休。這會(huì)對(duì)社會(huì)造成一種不好的導(dǎo)向，會(huì)引導(dǎo)人們實(shí)行過(guò)度的防衛(wèi)，對(duì)那些已經(jīng)受了重傷或自動(dòng)放棄殺人、搶劫、強(qiáng)奸行為甚至逃跑的不法侵害人繼續(xù)追殺，造成不必要的損害。這不是刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的。必須明確，刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是鼓勵(lì)人們制止不法侵害，而不是鼓勵(lì)人們殺死不法侵害者。刑法設(shè)立特殊防衛(wèi)的目的，是為了矯正司法機(jī)關(guān)將對(duì)正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害者一擊致死的認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，也是為了鼓勵(lì)人們對(duì)正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害勇敢的實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但不是宣告非得把不法侵害者打死不可。

其第三個(gè)理由是“于海明的行為出于防衛(wèi)目的”。通報(bào)在這個(gè)標(biāo)題之后講了下面一段話：“本案中，于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時(shí)甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時(shí)間上有間隔、空間上有距離，但這是一個(gè)連續(xù)行為?！泵餮廴艘豢幢阒?，這里的論述文不對(duì)題，因?yàn)樾袨槭遣皇沁B續(xù)與是否出于防衛(wèi)目的沒(méi)有關(guān)系。這種邏輯上的混亂暫且不提，只說(shuō)這個(gè)理由的不當(dāng)。學(xué)過(guò)刑法的人都知道，“出于防衛(wèi)目的”是成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件，并不是成立防衛(wèi)不過(guò)當(dāng)?shù)臈l件。為了防衛(wèi)合法權(quán)益不受侵犯，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但不能過(guò)當(dāng)，這是一個(gè)基本常識(shí)。因而，通報(bào)僅以于海明出于防衛(wèi)目的，就認(rèn)定他的行為不過(guò)當(dāng)，值得商榷。也許有人會(huì)辯解說(shuō)，通報(bào)認(rèn)定的就是正當(dāng)防衛(wèi)。但應(yīng)該明白，通報(bào)上認(rèn)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，實(shí)際上是“正當(dāng)防衛(wèi)不過(guò)當(dāng)”，只是簡(jiǎn)稱為正當(dāng)防衛(wèi)罷了。

綜上所述，于海明的行為不成立特殊的只成立一般的正當(dāng)防衛(wèi)。不是防衛(wèi)不過(guò)當(dāng)，而是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。雖然是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但考慮到劉海龍主動(dòng)滋事太過(guò)張狂，可對(duì)于海明免于刑事處分，或者適用緩刑。

刑法學(xué)的研究目的，與其說(shuō)是為了準(zhǔn)確地懲罰犯罪，不如說(shuō)是為了保護(hù)無(wú)辜的人不受冤枉。因?yàn)樾谭▽W(xué)在研究犯罪構(gòu)成時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)哪怕是一個(gè)構(gòu)成要素不符合，行為也不構(gòu)成犯罪。在筆者的觀念里，寧愿放掉十個(gè)有罪人，也不能冤枉一個(gè)無(wú)罪人。所以，筆者最反對(duì)甚至是憤恨那些刑訊逼供、捏造罪證、故意制造冤案的人。筆者認(rèn)為本案中的于海明成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，并不是為了不放過(guò)于海明，更不是為了冤枉于海明，也不是為了收緊正當(dāng)防衛(wèi)的法網(wǎng)，把本屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為冤枉為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，而是為了在實(shí)事求是的基礎(chǔ)上，給社會(huì)一個(gè)正確的導(dǎo)向。不能否認(rèn)，以往的司法實(shí)踐對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)卡得過(guò)嚴(yán)，對(duì)不少本屬于不過(guò)當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)錯(cuò)定為過(guò)當(dāng)，挫傷了人們正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。這種狀況需要矯正，但不能走向另一個(gè)極端，不能一見(jiàn)有人動(dòng)刀，表現(xiàn)張狂，就非得將其打死不可。

社會(huì)實(shí)踐多次證明，表面張狂的人不一定就罪孽深重，持刀揮舞的人不一定是要?dú)⑷恕Ｗ鳛樗痉C(jī)關(guān)，考察一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，或者考察一個(gè)行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)冷靜、深入、全面地進(jìn)行考察，縝密地進(jìn)行研究，而不能像一般人那樣帶著情緒只作簡(jiǎn)單的、表面的考察。本案中的劉海龍雖然持刀揮舞，但控制著自己的行為只造成挫傷，就說(shuō)明他沒(méi)有殺人的惡意，也沒(méi)有傷人的惡意，還不到罪大惡極不殺不足以平民憤的程度。

因此，對(duì)于海明致劉海龍重傷后再連砍數(shù)刀的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，免于刑事處分，是十分恰當(dāng)?shù)?。這樣處理，既能警示人們不要張狂霸道，又能警示人們不要防衛(wèi)過(guò)度，造成不必要的損害。這樣做，對(duì)國(guó)家、社會(huì)、家庭，都只有好處而沒(méi)有壞處。