徐忠國，卓躍飛，吳次芳，李 冠

（1.浙江大學(xué)土地科學(xué)與不動產(chǎn)研究所，浙江 杭州 310029；2.浙江大學(xué)土地與國家發(fā)展研究院，浙江 杭州 310029）

1 引言

中國現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度的特點是“集體所有，成員使用；一戶一宅，限定面積；無償分配，限制流轉(zhuǎn)；長期占有，適時收回”，即農(nóng)村宅基地（以下簡稱“宅基地”）的所有權(quán)屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱“集體”）。在農(nóng)戶是集體成員的前提下，經(jīng)過行政審批后，農(nóng)戶可無償取得使用權(quán)并長期占用宅基地，這種占有關(guān)系直到農(nóng)戶自然消失集體收回土地為止。一戶只能擁有一處不超過限定面積的宅基地。宅基地可以在集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，但不得向集體以外成員轉(zhuǎn)讓。農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓宅基地后，不得再次申請宅基地。中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會長期具有“耕者有其田”“居者有其屋”的社會價值取向。宅基地這種基于身份的共享分配土地制度，為保障農(nóng)民安居樂業(yè)發(fā)揮了重要的歷史作用。隨著改革開放的深入推進(jìn)，這套身份性和福利性的制度，逐漸表現(xiàn)出難以適應(yīng)新時代農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的癥狀，集中反映在以下兩個方面：第一，在城鄉(xiāng)兩棲的進(jìn)城農(nóng)民，由于市民化的成本過高，短時難以徹底融入城市，雖長年在城市或城郊居住，但農(nóng)村里的宅基地和住房仍不能放棄，農(nóng)村出現(xiàn)大量空閑宅基地和住房。第二，為維護(hù)宅基地的社會保障功能，宅基地流轉(zhuǎn)限定在集體組織內(nèi)部，抑制了宅基地的財產(chǎn)功能，既不利于農(nóng)民取得更多的財產(chǎn)性收益，也不利于新型經(jīng)營主體進(jìn)入農(nóng)村發(fā)展新經(jīng)濟(jì)。

如何處理好宅基地的保障功能和財產(chǎn)功能？大致可以分為兩種意見。第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)堅持政府配置為主導(dǎo)，繼續(xù)發(fā)揮宅基地的社會保障功能，反對宅基地資源的市場交易機(jī)制[1-5]。理由包括：（1）在農(nóng)民半工半農(nóng)的家計模式和城鄉(xiāng)兩頭棲居背景下[1-2]，宅基地具有實現(xiàn)“居者有其所”的保障功能[1，4-5]，能夠應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)的不穩(wěn)定性[1，3]；（2）允許宅基地上市流轉(zhuǎn)，只會致使稀缺的土地資源集中到少數(shù)社會群體手中，為強(qiáng)勢群體乘人之危提供便利，致使農(nóng)民流離失所[2-3]。第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)采用市場配置取向，建議盡快完善宅基地用益物權(quán)和交易機(jī)制，提高土地利用的效率[6-8]。理由包括：（1）房屋屬于公民的私有財產(chǎn)，所有權(quán)人具有占用、使用、收益、處分的權(quán)利，對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制實際上剝奪了房屋所有權(quán)的收益權(quán)和處分權(quán)[6-7]；（2）隨著現(xiàn)代化的推進(jìn)和國家治理能力的推進(jìn)，特別是國家提供公共產(chǎn)品能力的增強(qiáng)，宅基地的功能逐步由保障功能轉(zhuǎn)向財產(chǎn)功能[8]。

筆者認(rèn)為，這兩種觀點都有一定的合理性，但也都有一定的片面性。就合理性而言，都反映了一定的社會現(xiàn)實和需求；就片面性而言，存在著過于強(qiáng)調(diào)宅基地某一方面功能的傾向。前一種觀點忽略了現(xiàn)行體制已經(jīng)難以適應(yīng)新時代的要求，不利于鄉(xiāng)村振興。后一種觀點忽略了國家向鄉(xiāng)村提供公共服務(wù)的能力有限，還需要宅基地的保障功能來維持社會的穩(wěn)定。2018年黨中央國務(wù)院出臺的三農(nóng)一號文件《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，提出實施宅基地三權(quán)分置的政策。筆者認(rèn)為這是一條統(tǒng)籌宅基地的社會保障和經(jīng)濟(jì)效益功能的好路徑。但宅基地三權(quán)分置是如何統(tǒng)籌實現(xiàn)社會保障和經(jīng)濟(jì)效益功能的，它背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)機(jī)理是什么？三權(quán)分置政策如何在法理上進(jìn)行妥適表述？本文試圖填補(bǔ)以上空白。

2 宅基地產(chǎn)權(quán)的功能分解

中國目前正處于由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的歷史進(jìn)程中，一方面要認(rèn)識到農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度體系從身份制轉(zhuǎn)向契約制，從封閉式轉(zhuǎn)向開放式是大勢所趨；另一方面要考慮農(nóng)村社會保障不健全的實際，要統(tǒng)籌好宅基地制度設(shè)計中的保障功能和財產(chǎn)功能的協(xié)調(diào)問題。西部內(nèi)陸地區(qū)和傳統(tǒng)農(nóng)作地區(qū)，承包地和宅基地仍然是農(nóng)民安身立命之本，承包地和宅基地的基本生存權(quán)的保障功能依然顯著，那么承包地和宅基地的制度安排，就應(yīng)充分考慮保留和完善原有的身份性和福利性的分配體制。如果在這些地區(qū)強(qiáng)行推進(jìn)宅基地的財產(chǎn)化改革，外來資本沖擊及短視行為都極有可能引發(fā)社會的不穩(wěn)定，引發(fā)更高的制度成本[1，4-5]。東部沿海地區(qū)、城鎮(zhèn)郊區(qū)城市化、市場化的發(fā)育水平較高，農(nóng)民的財產(chǎn)意識和市民意識更為強(qiáng)烈，農(nóng)民對宅基地的保障性需求降低，而更多地視宅基地為重要的財產(chǎn)。因而，宅基地的制度安排，就應(yīng)更加充分地考慮到使用權(quán)財產(chǎn)化的現(xiàn)實需要。如果在這些區(qū)域依舊強(qiáng)調(diào)宅基地的保障功能，顯然就與現(xiàn)實訴求不符。農(nóng)戶對宅基地由福利性功能向財產(chǎn)性功能的認(rèn)知轉(zhuǎn)變，具有明顯的時間差異、地域差異和發(fā)展階段差異。中國復(fù)雜的地理環(huán)境和社會條件決定了，宅基地的保障功能和財產(chǎn)功能的選擇，只能由中央做出框架性的制度規(guī)定，而由地方政府和農(nóng)村社區(qū)根據(jù)實際做出制度選擇。

現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)權(quán)設(shè)計的突出問題是土地承包經(jīng)營權(quán)承載的功能過多，且這些功能之間存在著難以調(diào)和的沖突，需要將功能和權(quán)能進(jìn)行分解和整合，生成承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)[10]。宅基地和承包地具有相同的農(nóng)村背景，因此其制度設(shè)計可以相互借鑒。一是宅基地使用權(quán)承載著社會保障、經(jīng)濟(jì)效用等覆蓋面十分廣泛的制度功能，存在著功能超載的問題。二是宅基地使用權(quán)所承載的這些功能之間存在難以兼容的沖突和矛盾，存在難以適應(yīng)地區(qū)差異的問題。社會保障功能要求按照身份制和福利制的方式配置資源，旨在追求公平正義；經(jīng)濟(jì)效用功能要求按照契約制和價格制的方式配置資源，旨在追求經(jīng)濟(jì)效率。兩者的價值取向和基本規(guī)則相互對立、難以協(xié)調(diào)，有必要將使用權(quán)的制度功能進(jìn)行合理分離。從使用權(quán)中分離社會福利的權(quán)能賦予資格權(quán)，由其承載社會保障的功能；財產(chǎn)性的權(quán)能仍保留在使用權(quán)中，由于沒有了社會福利保障的負(fù)擔(dān)，可以進(jìn)一步賦予其流轉(zhuǎn)處分的權(quán)能，由其單純地承載經(jīng)濟(jì)效用的功能。將使用權(quán)分置成資格權(quán)和使用權(quán)的益處是（圖1）。第一，解決了使用權(quán)的制度功能超載問題，將社會保障、經(jīng)濟(jì)效用的功能分別賦予資格權(quán)和使用權(quán)，產(chǎn)權(quán)的權(quán)能和功能匹配關(guān)系更為合理，邊界更為清晰。第二，解決了使用權(quán)的制度功能間的沖突矛盾問題。資格權(quán)只承擔(dān)社會保障的功能，使用權(quán)只承擔(dān)經(jīng)濟(jì)效用的功能，各自按各自的價值取向和基本規(guī)則運轉(zhuǎn)，彼此間不再相互制約，有利于兼顧公平和效率。

3 宅基地三權(quán)分置的經(jīng)濟(jì)解釋

3.1 論宅基地產(chǎn)權(quán)的界定

圖1 農(nóng)村宅基地的功能分離與權(quán)能分離Fig.1 Separation of functions and rights in rural residential land

按照阿爾欽的定義，產(chǎn)權(quán)是一個社會所實施的選擇，是一種經(jīng)濟(jì)品使用的權(quán)利[11]。產(chǎn)權(quán)是用來界定人們在經(jīng)濟(jì)活動中如何受益，如何受損，以及相互之間如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)則，它的主要功能就是幫助一個人形成他與其他人進(jìn)行交易時的行為預(yù)期[11]。埃格特森認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)不是一個權(quán)利，而是一束權(quán)利，它一般由使用權(quán)、收益權(quán)和流轉(zhuǎn)權(quán)構(gòu)成[12]。產(chǎn)權(quán)具有可分割性，使得產(chǎn)權(quán)權(quán)利束可以被分解和重組。不同的產(chǎn)權(quán)主體可能擁有使用權(quán)、收益權(quán)或交易權(quán)中的一項或幾項權(quán)利，某項權(quán)利也可能歸屬于一個產(chǎn)權(quán)主體或幾個產(chǎn)權(quán)主體。根據(jù)巴澤爾的產(chǎn)權(quán)分析理論，商品具有不同的屬性，可據(jù)此進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定。產(chǎn)權(quán)界定的依據(jù)為商品的可觀測和度量的屬性以及排他性利用的收益與費用的情況[13]。資源難以識別（度量）或留作公益用途的屬性則被保留在公共域。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，土地作為一種商品，其某種或某些屬性（包括這些屬性的土地部分）可以被識別和度量，并據(jù)此被界定為產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)是對權(quán)利束的分解和重組，可以被一個產(chǎn)權(quán)主體所持有。土地的用途具有多宜性，其產(chǎn)出的物品也是復(fù)合多樣的，概括地說可分為私人物品、準(zhǔn)公共物品和公共物品，因此土地的產(chǎn)權(quán)光譜具有連續(xù)混合的特征。與私人物品屬性相對應(yīng)的產(chǎn)權(quán)被界定給個體（私有產(chǎn)權(quán)），與準(zhǔn)公共物品屬性相對應(yīng)的產(chǎn)權(quán)被界定給社區(qū)（共有產(chǎn)權(quán)），與公共物品屬性相對應(yīng)的產(chǎn)權(quán)被界定給政府（國有產(chǎn)權(quán)），所以土地產(chǎn)權(quán)具有經(jīng)濟(jì)、社會和政治等多維度的屬性。中國現(xiàn)行的宅基地使用制度，就是集體經(jīng)濟(jì)組織擁有所有權(quán)（共有產(chǎn)權(quán)），把宅基地的占有、使用、收益和處分的權(quán)能進(jìn)行組合，并從所有權(quán)中分離出來，形成一個新的權(quán)利束——使用權(quán)，根據(jù)集體組織的分配規(guī)則，賦予某個特定的農(nóng)戶，農(nóng)戶由此持有這個私有產(chǎn)權(quán)。為了推進(jìn)社會公共利益的改進(jìn)，國家保留了土地用途管制和土地征收的相關(guān)權(quán)利，這些權(quán)利的本質(zhì)就是國有產(chǎn)權(quán)。使用權(quán)存在著功能超載和價值沖突等問題，根據(jù)產(chǎn)權(quán)界定理論，可以將使用權(quán)的權(quán)利束根據(jù)商品的屬性進(jìn)行進(jìn)一步的分解和組合，派生出新的產(chǎn)權(quán)種類——資格權(quán)和使用權(quán)。

推行宅基地三權(quán)分置政策，要處理好國家治理能力、鄉(xiāng)村治理能力、農(nóng)民創(chuàng)富能力的關(guān)系問題。鄧大才[14]在研究中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度變遷時發(fā)現(xiàn)，國家治理能力中的提供公共物品的能力，與農(nóng)村土地的社會屬性（保障功能）和經(jīng)濟(jì)屬性（財產(chǎn)功能）的發(fā)揮密切相關(guān)。國家治理能力與產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性成正相關(guān)，與產(chǎn)權(quán)的社會屬性成負(fù)相關(guān)。在傳統(tǒng)農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)時期，“皇權(quán)不下縣”，國家政權(quán)和私有地權(quán)提供公共物品嚴(yán)重不足。為提供鄉(xiāng)村社會所必需的公共物品，民間演生出諸如血緣性公有產(chǎn)權(quán)、地緣性公有產(chǎn)權(quán)等多樣化的公有土地產(chǎn)權(quán)制度，以提供養(yǎng)老、保護(hù)婦女和弱者、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施等社會功能。在新中國成立后的集體經(jīng)濟(jì)時期，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)全部歸集體所有，產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性極度弱化，所有的產(chǎn)權(quán)都具有一定的社會屬性。改革開放以后，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的“兩權(quán)分離”，產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性開始增強(qiáng)，社會屬性逐漸減弱，但仍然承擔(dān)著社會風(fēng)險兜底的功能。隨著中國全面小康社會的建成，國家治理能力將得到增強(qiáng)，實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略和精準(zhǔn)扶貧政策，將顯著增加國家向農(nóng)村提供公共物品的能力。因此，鄉(xiāng)村具有公共土地產(chǎn)權(quán)減少、私有土地產(chǎn)權(quán)增加的歷史趨勢。但同時還應(yīng)看到，國家的治理能力是有限度的，特別是中國政府難以完全提供差異化的公共物品。在國家治理能力逐漸增強(qiáng)的背景下，宅基地社會保障的功能需求正在逐步減弱。推行三權(quán)分置政策，可以增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入，使農(nóng)民獲得財產(chǎn)性保障，增強(qiáng)農(nóng)民的創(chuàng)富能力；也可以發(fā)展壯大集體經(jīng)濟(jì)，使集體具備提供更多準(zhǔn)公共物品的能力，增強(qiáng)鄉(xiāng)村自身的治理能力。因此，三權(quán)分置政策是統(tǒng)籌國家治理、鄉(xiāng)村治理和農(nóng)民創(chuàng)富三者關(guān)系的有效舉措，較好地適應(yīng)了中國目前國情、發(fā)展階段和發(fā)展趨勢。

3.2 論宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的變遷

林毅夫在討論制度變遷理論時，認(rèn)為制度安排“嵌入”在制度結(jié)構(gòu)中，制度安排的效率不僅取決于自身，還取決于制度結(jié)構(gòu)中其他制度安排實現(xiàn)它們功能的完善程度[15]。一種制度安排之所以被社會所選擇，是由于它在制度結(jié)構(gòu)約束下可供挑選的制度安排集合中更具有效率。當(dāng)出現(xiàn)制度不均衡的獲利機(jī)會時，制度安排將發(fā)生變遷。就農(nóng)地經(jīng)營方式而言，家庭農(nóng)作制與集體農(nóng)作制相比，有更大的排他性勞動經(jīng)濟(jì)收益和更小的勞動監(jiān)督費用，所以農(nóng)民自發(fā)首創(chuàng)了家庭聯(lián)產(chǎn)承包的經(jīng)營方式，推進(jìn)了誘致性變遷，經(jīng)過一段歷史曲折，“集體所有，農(nóng)戶經(jīng)營”的經(jīng)營方式最后被國家意識形態(tài)所認(rèn)可，逐步上升為國家政策和法律，實現(xiàn)了強(qiáng)制性變遷。宅基地正在經(jīng)歷承包地相似的歷史過程。雖然目前宅基地流轉(zhuǎn)不被政策和法律許可，但由于農(nóng)民和社會資本都從中得益，農(nóng)民獲得了財產(chǎn)性收入，社會資產(chǎn)獲得利用土地要素發(fā)展鄉(xiāng)村新經(jīng)濟(jì)的商業(yè)機(jī)會，所以已經(jīng)形成了大量事實上的灰色市場，誘致性制度變遷已經(jīng)實現(xiàn)。但這種誘致性變遷目前還沒有得到國家法律的認(rèn)可，國家沒有為宅基地流轉(zhuǎn)提供產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這就為交易的失信毀約等機(jī)會主義行為留下了空間，增加了土地流轉(zhuǎn)合約的簽約、執(zhí)行、監(jiān)督等的交易費用，不利于土地與資本的結(jié)合。所以，從鄉(xiāng)村振興的角度來看，目前階段需要通過調(diào)適上層建筑，為宅基地流轉(zhuǎn)提供科學(xué)依據(jù)，推動宅基地制度的強(qiáng)制性變遷。通過將宅基地使用權(quán)分解為資格權(quán)和使用權(quán)，分別承載保障功能和財產(chǎn)功能，是統(tǒng)籌兼顧公平和效率的好方法，在經(jīng)過實踐檢驗證明是普適可用之后，應(yīng)及時上升為法律，為定分止?fàn)幪峁┓梢罁?jù)。

4 宅基地三權(quán)分置的法理闡釋

4.1 論宅基地三權(quán)的物權(quán)化建構(gòu)的必要性

改革開放以來，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度變遷因循著“誘致性變遷先行，強(qiáng)制性變遷跟進(jìn)”的變革路徑，一般的模式是：群眾首創(chuàng)、政策倡導(dǎo)、地方試點、制度改革[16]。在決策層將群眾首創(chuàng)轉(zhuǎn)換為政策倡導(dǎo)之時，經(jīng)濟(jì)學(xué)界率先論證誘致性制度變遷的科學(xué)性和合理性。當(dāng)決策層決心把經(jīng)實踐檢驗證明是具有普適性的政策上升為國家意志時，法學(xué)界貢獻(xiàn)智慧，創(chuàng)設(shè)法律概念，尋求政策在法律上的妥適表達(dá)，實現(xiàn)制度的強(qiáng)制性變遷。當(dāng)前，對于能否以及如何將基于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯產(chǎn)生出的“三權(quán)分置”的政策概念轉(zhuǎn)換成符合大陸法法理的法律概念，中國法學(xué)界可謂眾說紛紜?？偟膩砜?，反對的多，肯定的少。反對的理由大多是在宅基地這個“一物”上設(shè)置兩個“用益物權(quán)”違反了“一物一權(quán)”原則，以及用益物權(quán)無法派生其他用益物權(quán)，只能遵循用益物權(quán)派生債權(quán)的邏輯。

筆者認(rèn)為，徒法不足以自行，法律制度是鑲嵌于社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中的。流轉(zhuǎn)出的使用權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)建的社會需要而定。宅基地三權(quán)分置政策的推出，是為了鄉(xiāng)村振興的需要，在現(xiàn)有鄉(xiāng)村秩序總體穩(wěn)定的前提下，有限度開放鄉(xiāng)村社會，通過市民下鄉(xiāng)、資本下鄉(xiāng)和服務(wù)下鄉(xiāng)，為鄉(xiāng)村提供人才、資金和公共服務(wù)的支持。如果將流轉(zhuǎn)出的使用權(quán)建構(gòu)成債權(quán)，由于債權(quán)不能為土地抵押和土地再流轉(zhuǎn)提供法律支持，使用權(quán)“可抵押、可流轉(zhuǎn)”的政策目標(biāo)就難以實現(xiàn)。如果流轉(zhuǎn)出的使用權(quán)是債權(quán)，由于債權(quán)是對人權(quán)，法律對使用權(quán)人和資格權(quán)人提供的產(chǎn)權(quán)保護(hù)是較弱的，難以抑制交易的機(jī)會主義行為。如果某方單方面毀約，受損方除按合同獲得補(bǔ)償外，再無其他渠道彌補(bǔ)損失。對于經(jīng)營主體來說，將大量人力、物力、財力投向宅基地和住房，如農(nóng)民失信毀約，其損失只能得到部分補(bǔ)償，投資經(jīng)營將面臨巨大風(fēng)險。對于農(nóng)戶而言，由于受讓方擔(dān)心其失信毀約，宅基地獲得投資的機(jī)會減少，價格更低，宅基地財產(chǎn)化的能力受到影響。因此，應(yīng)將使用權(quán)設(shè)定為物權(quán)，因為物權(quán)為對世權(quán)，可以提供更強(qiáng)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這種保護(hù)既有利穩(wěn)定行為預(yù)期，吸引社會資本進(jìn)入鄉(xiāng)村，又有利于土地資本深化，吸引金融資本進(jìn)入鄉(xiāng)村。因此，農(nóng)村宅基地和承包地三權(quán)分置的物權(quán)化建構(gòu)是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然選擇，無非是在立法技術(shù)上如何進(jìn)行法律表述的問題。

目前，有少數(shù)學(xué)者肯定了政策概念轉(zhuǎn)換法律概念的可行性，并給出了轉(zhuǎn)換的技術(shù)路徑。比如，孫憲忠根據(jù)對德國物權(quán)法的研究，提出德國物權(quán)法存在著“所有權(quán)派生用益物權(quán)，用益物權(quán)派生次級用益物權(quán)”的法理路徑，并指出農(nóng)地經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上的次級用益物權(quán)[17]。蔡立東、姜楠[18]和肖衛(wèi)東、梁春梅[10]等學(xué)者同意孫憲忠的法理解釋，并對農(nóng)地三權(quán)分置進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋。筆者認(rèn)同以孫憲忠為代表的學(xué)者們對農(nóng)地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)進(jìn)行物權(quán)化建構(gòu)的理論演化路徑，同時對宅基地三權(quán)的權(quán)利性質(zhì)及建構(gòu)邏輯提出不同的建構(gòu)方案，并給出相應(yīng)的法理解釋。

4.2 論宅基地三權(quán)的物權(quán)性質(zhì)與權(quán)能

大陸法體系最上位的物權(quán)種類包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及作為準(zhǔn)物權(quán)的占有制度。所有權(quán)是在法律限定的范圍內(nèi)對所有物的全面支配權(quán)，用益物權(quán)是對他人之物使用與收益的物權(quán)（包括地上權(quán)、永佃權(quán)、役權(quán)等大類），擔(dān)保物權(quán)是以支配他人之物的交換價值而授予人信用的物權(quán)。應(yīng)當(dāng)特別指出，亞洲國家從歐洲引入物權(quán)制度時，役權(quán)制度方面只引入了地役權(quán)而刪除了人役權(quán)。與此類似，中國同樣欠缺人役權(quán)制度。筆者認(rèn)為人役權(quán)制度是為了保障特定社會弱勢人群的生存利益而在土地上設(shè)定的用益物權(quán)，負(fù)載著公平的社會價值，起著保障基本生存權(quán)益的特殊作用。當(dāng)前，中國農(nóng)村社會正處于日益開放但保障體系尚不健全的特殊歷史時期，建構(gòu)適應(yīng)中國農(nóng)村社會需要的人役權(quán)制度有著十分重要的現(xiàn)實意義。

4.2.1 所有權(quán)

所有權(quán)是自物權(quán)，具有占有、使用、收益、處分完整的權(quán)能。眾所周知，中國農(nóng)村土地集體所有制是在農(nóng)民私有制基礎(chǔ)上，經(jīng)過社會主義改造等政治事件后歷史性地形成的。這種歷史背景決定了土地所有權(quán)承載著互助共濟(jì)、社區(qū)共治的政治功能。所有權(quán)必須為農(nóng)民提供民生所必需的生活資料和生存保障。對于宅基地而言，主要是提供生活資料的功能，但也兼具提供生產(chǎn)資料的功能。生活資料的功能主要體現(xiàn)在為農(nóng)民提供居住空間，生產(chǎn)資料的功能主要體現(xiàn)在為農(nóng)村庭院經(jīng)濟(jì)和家庭小作坊、小車間提供空間承載。歷史地看，中國土地政策總體把農(nóng)村宅基地和農(nóng)村住房作為生活資料對待，保留了農(nóng)房的私人所有性質(zhì)。也正因為是把宅基地和農(nóng)房作為農(nóng)民維持基本生存的生活資料對待，適用了制度的公平原則，對宅基地的分配和供給采用無償?shù)姆绞剑种屏怂袡?quán)的收益和處分的權(quán)能。隨著鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施，作為農(nóng)村存量建設(shè)用地的主要組成部分，必然要發(fā)揮承載農(nóng)村二三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要作用。因此，宅基地生產(chǎn)資料的功能將日益顯現(xiàn)。筆者認(rèn)為，宅基地的供給，如果是作為生活資料的供給，可以是無償?shù)?，不體現(xiàn)所有權(quán)的收益和處分權(quán)能，但如果是作為生產(chǎn)資料的供給，應(yīng)當(dāng)適用制度的效率原則，發(fā)揮所有權(quán)的收益和處分權(quán)能，應(yīng)當(dāng)明確集體經(jīng)濟(jì)組織在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時按照一定比例分享流轉(zhuǎn)收益，在征地補(bǔ)償時參與收益分配。

4.2.2 資格權(quán)

資格權(quán)是基于農(nóng)村集體組織的成員資格通過分配、繼受、共同共有等三種方式取得宅基地的權(quán)利。那么，資格權(quán)到底是什么性質(zhì)的權(quán)利？是人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)？由于資格權(quán)是基于集體成員資格這個身份基礎(chǔ)獲得的，因此有學(xué)者提出資格權(quán)的性質(zhì)為人身權(quán)[19]。但如果資格權(quán)為人身權(quán)，那么作為人身權(quán)的權(quán)利，又如何能在宅基地這個物上具有占用、使用和收益的權(quán)能呢？法理不通。筆者認(rèn)為，資格權(quán)不是人身權(quán)，而是財產(chǎn)權(quán)，那么資格權(quán)到底是什么性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)？追根溯源，通過系統(tǒng)考察歐洲各國物權(quán)法制度，筆者認(rèn)為與資格權(quán)最為類似的物權(quán)種類是德國或瑞士的人役權(quán)種類下的土地負(fù)擔(dān)。人役權(quán)是為特定人利益而設(shè)的役使他人之物的用益物權(quán)，它是一種具有人身依附性的用益物權(quán)種類，主要提供基本生活保障的功能，一般禁止流轉(zhuǎn)，存續(xù)時間依賴權(quán)利人壽命[20]。人役權(quán)設(shè)立的初衷是為了沒有繼承權(quán)但又沒有勞動能力的人能夠生有所靠、老有所養(yǎng)，具有占有、使用和收益的權(quán)能，處分權(quán)較小，是一種社會保障性質(zhì)的物權(quán)建構(gòu)。一般而言，歐洲大陸各國人役權(quán)有收益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等種類。資格權(quán)作為一種物權(quán)，不應(yīng)具備占有和使用的權(quán)能，否則將與使用權(quán)中的占有和使用權(quán)能產(chǎn)生沖突，因此，資格權(quán)是僅具有收益和處分權(quán)能的用益物權(quán)。人役權(quán)中，僅具備收益和處分權(quán)能的物權(quán)種類就是土地負(fù)擔(dān)，所謂土地負(fù)擔(dān)，是指以他人的土地出產(chǎn)物中獲得定期持續(xù)的給付的權(quán)利，起源于德國的養(yǎng)老權(quán)[21]。德國農(nóng)民年老退休后，將所有權(quán)轉(zhuǎn)給兒女，在土地上設(shè)有土地負(fù)擔(dān)以供養(yǎng)老人。資格權(quán)與土地負(fù)擔(dān)是比較相似的，從收益權(quán)能來說，資格權(quán)是設(shè)立在使用權(quán)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，因此，資格權(quán)人有權(quán)向使用權(quán)人獲得約定的土地產(chǎn)出物，設(shè)立收益權(quán)能的目的就是要保障農(nóng)民的基本居住權(quán)益，避免農(nóng)民流離失所。無論使用權(quán)如何流轉(zhuǎn)，資格權(quán)人都有定期向現(xiàn)有使用權(quán)人索要保障費用的權(quán)利。從處分權(quán)能來看，資格權(quán)人可以憑借資格權(quán)獲得使用權(quán)，并可以自主決定是自己持有還是向外流轉(zhuǎn)使用權(quán)，甚至可以進(jìn)一步?jīng)Q定自己持有還是將資格權(quán)贈予、轉(zhuǎn)讓給直系親屬或集體經(jīng)濟(jì)組織成員。應(yīng)當(dāng)看到，正如土地負(fù)擔(dān)制度是德國在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時期為養(yǎng)老提供的一種社會保障一樣，具有歷史階段性[20]。資格權(quán)制度是歷史階段性產(chǎn)物，隨著國家治理能力的提高和城鄉(xiāng)社會保障體系的完善，資格權(quán)制度將逐步退出歷史的舞臺。

4.2.3 使用權(quán)

使用權(quán)是在集體所有的土地上建筑房屋及其附著物的權(quán)力，具有較為完整的占有、使用、收益和處分的權(quán)能。使用權(quán)是一種用益物權(quán)，大陸法體系中與之類似的物權(quán)種類是地上權(quán)或建筑權(quán)。既然使用權(quán)的重構(gòu)是為了給城市的人員、技術(shù)和資金進(jìn)入鄉(xiāng)村提供渠道、載體和利益保障，那就要遵循城市市場經(jīng)濟(jì)的邏輯，即產(chǎn)權(quán)要清晰、締約要自由、流轉(zhuǎn)要順暢。在有了資格權(quán)這種保障性物權(quán)建構(gòu)提供社會兜底功能以后，經(jīng)過重構(gòu)的使用權(quán)應(yīng)去身份化，賦予完整的流轉(zhuǎn)處分權(quán)，允許農(nóng)戶通過轉(zhuǎn)讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)。受讓人在向所有權(quán)人和資格權(quán)人支付完全的經(jīng)濟(jì)對價后，可以獨立對抗所有權(quán)和資格權(quán)，獲得“準(zhǔn)所有權(quán)”的地位。權(quán)能完整的使用權(quán)，為宅基地?fù)?dān)保物權(quán)的實現(xiàn)提供了制度前提，為實業(yè)資本和金融資本進(jìn)入鄉(xiāng)村提供了條件。為實現(xiàn)“房住不炒”的政策目標(biāo)，當(dāng)前階段還是應(yīng)當(dāng)對使用權(quán)能進(jìn)行必要限制，嚴(yán)禁利用農(nóng)村宅基地建設(shè)商品住宅、別墅大院和私人會館，維護(hù)正常的土地管理秩序[22]。

4.3 論宅基地產(chǎn)權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)和消滅

4.3.1 所有權(quán)

中國宅基地所有權(quán)的取得主要是基于社會主義改造和人民公社運動等政治過程來完成的，權(quán)利主體限定在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。中國憲法禁止集體所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，為處理歷史形成的插花地問題，實務(wù)中會開展農(nóng)村集體組織間的土地調(diào)換，因此也稱得上是一種所有權(quán)的實物流轉(zhuǎn)。所有權(quán)的消滅主要由3類事件所觸發(fā)：一是國家為公共利益的需要，征收集體的土地及房屋；二是地震、地質(zhì)災(zāi)害等自然災(zāi)害損毀了土地；三是所有權(quán)人認(rèn)為土地利用不經(jīng)濟(jì)，自動放棄土地所有權(quán)。

4.3.2 資格權(quán)

宅基地資格權(quán)基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份取得，因此權(quán)利主體只能是集體組織成員。目前，集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的認(rèn)定方式有多種實現(xiàn)形式，比如戶籍、土地承包經(jīng)營權(quán)花名冊、村規(guī)民約等。筆者認(rèn)為，在戶籍改革深入推進(jìn)和鄉(xiāng)村社會日益開放的大背景下，應(yīng)加快集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的制度建構(gòu)，以維護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益。根據(jù)人役權(quán)是針對特定人員設(shè)定的保障性私權(quán)建構(gòu)，一般嚴(yán)格限定權(quán)利流轉(zhuǎn)的慣例，宅基地資格權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)嚴(yán)格限定在直系親屬及集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間，發(fā)揮集體經(jīng)濟(jì)組織互助共濟(jì)的社會功能。資格權(quán)的消滅由5類事件觸發(fā)：一是資格權(quán)人自然死亡拋棄權(quán)利；二是資格權(quán)人放棄集體成員資格而拋棄權(quán)利；三是國家為公共利益征收宅基地；四是集體為公共利益收回宅基地；五是自然災(zāi)害導(dǎo)致土地滅失。

4.3.3 使用權(quán)

經(jīng)過重構(gòu)后的使用權(quán)具備更為完整的權(quán)能，其取得主要有兩種形式：一是資格權(quán)人可以基于資格權(quán)從所有權(quán)人取得使用權(quán)；二是受讓人可以從資格權(quán)人或使用權(quán)人手中取得使用權(quán)。使用權(quán)的權(quán)利主體向城鄉(xiāng)社會開放，可以是城鄉(xiāng)任何自然人、法人或非法人組織。不再限定使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍，轉(zhuǎn)讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式的流轉(zhuǎn)行為均被法律認(rèn)可。資格人流轉(zhuǎn)出使用權(quán)時，須向所有權(quán)人支付經(jīng)濟(jì)對價。使用權(quán)的消滅由5類事件觸發(fā)：一是使用權(quán)人自然死亡拋棄權(quán)利；二是國家為公共利益征收宅基地；三是集體為公共利益收回宅基地；四是自然災(zāi)害導(dǎo)致土地滅失；五是使用權(quán)期限到期。

5 結(jié)論與建議

本研究運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)分析方法揭示宅基地三權(quán)分置的經(jīng)濟(jì)機(jī)理，并從物權(quán)的角度演繹其法理邏輯。研究發(fā)現(xiàn)，宅基地三權(quán)分置符合土地權(quán)利束組合和轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。通過重構(gòu)使用權(quán)的權(quán)利束，分離保障權(quán)能和財產(chǎn)權(quán)能，實現(xiàn)資格權(quán)承載保障功能，使用權(quán)承載財產(chǎn)功能，更有效地統(tǒng)籌公平和效率的矛盾。就一般法理而言，所有權(quán)是自物權(quán)，具有占有、使用、收益、處分完整的權(quán)能。資格權(quán)是用益物權(quán)下的人役權(quán)，為農(nóng)村集體組織成員而設(shè)立，具有收益和處分的權(quán)能，保障基本居住權(quán)益。使用權(quán)是用益物權(quán)下的地上權(quán)，具有較完整的占有、使用、收益、處分的權(quán)能，可以獨立對抗所有權(quán)和資格權(quán)，但其上設(shè)有資格權(quán)負(fù)擔(dān)，具有定期給付土地產(chǎn)出物的義務(wù)。在上述研究結(jié)論的基礎(chǔ)上，本文建議國家在總結(jié)有關(guān)地區(qū)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，適時調(diào)整和修改《物權(quán)法》《土地管理法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》的相關(guān)法律條款，增設(shè)宅基地資格權(quán)的物權(quán)種類，進(jìn)一步重構(gòu)所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)的實體法類內(nèi)容，規(guī)范所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)交易登記的程序法規(guī)則，為宅基地健康有序流轉(zhuǎn)提供法律依據(jù)。