張瑩敏

[摘要]網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種特殊民商事主體，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)負(fù)有一定的監(jiān)控義務(wù)，在有過錯的情形下構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商“具體知道”侵權(quán)行為存在時，就其過錯造成的損害承擔(dān)一般連帶責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商 侵權(quán) 責(zé)任

一、問題的提出

傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為主要是在相同或者近似商品或者服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，這種侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式具體有形。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展，基于互聯(lián)網(wǎng)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛呈現(xiàn)出逐年遞增的態(tài)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)是傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)在電子商務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)張，給傳統(tǒng)商標(biāo)法帶來一定挑戰(zhàn)。其中，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的網(wǎng)絡(luò)交易平臺的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定成為爭論問題之一。

二、網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位，學(xué)界主要有以下幾種主要觀點：

（一）商品信息發(fā)布平臺

持有該觀點的人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商所給予的只是商品或服務(wù)信息的發(fā)布平臺。根據(jù)我國《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》第二條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主要包括網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商為交易當(dāng)事人提供締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所必須的信息發(fā)布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務(wù)，在交易中應(yīng)當(dāng)保持被動的角色，而不是對交易雙方的行為進(jìn)行監(jiān)控。

（二）網(wǎng)絡(luò)空間出租人

該觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第38條規(guī)定的“展位出租者”或“柜臺出租者”。商家提供展位、場地、柜臺等場所并收取費用。網(wǎng)絡(luò)交易相當(dāng)于實體店鋪出租，只不過網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商出租的是“網(wǎng)絡(luò)空間”，收取的是“網(wǎng)絡(luò)空間使用費”和“必要的維護(hù)費用”。網(wǎng)站在經(jīng)營過程中只是提供給他人一定的電子空間讓他人發(fā)布廣告，網(wǎng)站本身并沒有親自發(fā)布廣告，不必也不能要求平臺服務(wù)商對利用其網(wǎng)站發(fā)布廣告的行為進(jìn)行實質(zhì)審查，而只能要求其對利用其網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布廣告的行為，承擔(dān)合理的、事后監(jiān)督的義務(wù)。兼具“展位出租者”或“柜臺出租者”和網(wǎng)絡(luò)媒體的特性。

（三）超市網(wǎng)絡(luò)市場開辦者

此觀點將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商比擬為現(xiàn)實中的超市賣場。平臺商設(shè)立網(wǎng)站，招徠客戶到網(wǎng)站上開辦網(wǎng)店，通過對網(wǎng)站的宣傳、管理和對網(wǎng)店與消費者的服務(wù)，吸引消費者登陸網(wǎng)站并在具體的網(wǎng)店中選購商品，從中獲益。平臺商可以類推適用市場開辦者的法律地位?？梢詤⒄粘匈u場的注意義務(wù)確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的義務(wù)。

上述觀點，從不同側(cè)面描述了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的不同特證，但都存在片面性。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種兼具上述特征的特殊民商事主體。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是以營利為目的主體，其行為建立在營利基礎(chǔ)之上，這種營利行為與商家的經(jīng)營行為有直接關(guān)系，其盈利主要是來源于從事銷售活動的網(wǎng)絡(luò)商家發(fā)布廣告的費用、用戶點擊率和支付系統(tǒng)。而且，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不會主動干涉商家的經(jīng)營活動，僅提供一個銷售平臺和一系列銷售者在營業(yè)過程中須得遵守的規(guī)則。

三、網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則。但是目前網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商大多僅為買賣雙方提供交易平臺，其并未參與到買賣雙方的交易活動中，并未直接對產(chǎn)品的商標(biāo)進(jìn)行使用和交易。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商直接涉及侵犯商標(biāo)權(quán)情形較少，適用直接侵權(quán)不多見。

間接侵權(quán)理論始于英美法系，美國法律中規(guī)定了幫助侵權(quán)行為和誘使侵權(quán)行為，即在明知或知悉、有理由知悉第三人侵權(quán)行為已發(fā)生或可能發(fā)生的情況下，對其有鼓勵、引誘等行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。此款是在網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不知情的情況下，被侵害人對其進(jìn)行通知的方式進(jìn)行維權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍任其損害擴(kuò)大承擔(dān)連帶責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的原因主要是：第一，其具有租賃性和獨立性特征，中立于買賣雙方的交易，只是提供必要的技術(shù)信息服務(wù)，一般只有在網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，它的責(zé)任才可能成立：第二，其具有虛擬性特征，不是現(xiàn)實的商場管理者，不能夠?qū)?shù)以萬計的網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行全面的監(jiān)督，所以它不必為網(wǎng)絡(luò)用戶造成的侵權(quán)損害承擔(dān)額外的責(zé)任：第三，把其定義為間接侵權(quán)行為，實行責(zé)任自負(fù)原則，有利于合理清晰地實現(xiàn)義務(wù)分配，使其專注于提供更優(yōu)質(zhì)的技術(shù)服務(wù)，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的自由健康發(fā)展。

同時，較之著作權(quán)、人身權(quán)侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)權(quán)人的獨占性權(quán)利，是一種標(biāo)識性權(quán)利，不具有人身屬性，財產(chǎn)屬性也較弱。同時，商標(biāo)侵權(quán)不像人身侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)那樣容易判斷。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任需存在一定的主觀過錯，即采取較為嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“具體知道”侵權(quán)行為的存在。在判斷時，可以借鑒避風(fēng)港原則和紅旗原則，避風(fēng)港原則是網(wǎng)站經(jīng)營者被“通知”其提供的平臺上的商品侵權(quán)，及時進(jìn)行刪除，從而消除侵權(quán)影響，從而得以免責(zé)的原則。這一原則是考慮到網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商沒有能力對網(wǎng)站的全部內(nèi)容進(jìn)行事先審查。紅旗原則是指當(dāng)侵權(quán)行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，一眼就能看出的時候，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不能視而不見，應(yīng)主動刪除。即是說在侵權(quán)行為非常明顯的情況下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商視而不見，故意縱容侵權(quán)行為發(fā)生，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此而外，不為相關(guān)用戶在該網(wǎng)站上的行為承擔(dān)責(zé)任。