陳華榮，劉 娟

體育運(yùn)動具有對抗性、身體性、競爭性等特征，蘊(yùn)含一些固有風(fēng)險(xiǎn)。有些風(fēng)險(xiǎn)取決于運(yùn)動項(xiàng)目的本身屬性，如賽車、漂流、蹦極、登山;有些則來源于體育項(xiàng)目伴生的身體接觸，如：籃球比賽、拳擊比賽。對于觀眾來說，正是這些危險(xiǎn)和刺激才能體現(xiàn)出該項(xiàng)目的對抗性、競爭性和精彩度。然而，激烈的對抗和向身體極限的不斷挑戰(zhàn)，伴生的是身體傷害甚至生命威脅。2017年10月23日，效力于佩塞拉(Persela Lamongan)的印尼傳奇門將——胡達(dá)，在一場比賽中因與其他球員發(fā)生沖撞，當(dāng)即倒地昏迷。盡管急救措施及時(shí)到位，最終仍救治無效而離世。佩塞拉的死亡引發(fā)持續(xù)的討論。在體育活動中發(fā)生的死亡事故應(yīng)該誰買單，誰承擔(dān)責(zé)任，賽事活動組織者和參賽球隊(duì)承擔(dān)多大的責(zé)任，對方承擔(dān)多大的責(zé)任，逝者需要承擔(dān)責(zé)任嗎?類似的問題解決，需要引入本文將要討論的自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

1 自甘風(fēng)險(xiǎn)的概述

1.1 自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念

1.1.1 概念所謂自甘風(fēng)險(xiǎn)，又稱自承風(fēng)險(xiǎn)、自甘冒險(xiǎn)、甘冒風(fēng)險(xiǎn)等，是指當(dāng)事人已經(jīng)知道或者是能夠預(yù)見存在風(fēng)險(xiǎn)，而自愿去冒此風(fēng)險(xiǎn)。那么，當(dāng)損害后果發(fā)生時(shí)，加害人可以以此作為抗辯受害人的事由。這一解釋也稱為“抗辯說”;另一種解釋為“過錯(cuò)說”?！凹葱袨槿怂鶎?shí)施的行為或者其進(jìn)入的環(huán)境含有特定的風(fēng)險(xiǎn)因素，仍自愿參加，則發(fā)生的損害后果自負(fù)，正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的制造者不承擔(dān)責(zé)任。［1］在英美法系中，自甘風(fēng)險(xiǎn)又稱作“危險(xiǎn)之自愿承擔(dān)”。是指當(dāng)原告提起存在過失或者嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任訴訟中，要求原告承擔(dān)其自愿承擔(dān)所涉的風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行法律對自甘風(fēng)險(xiǎn)并沒有具體的明文規(guī)定，但已有學(xué)者對此進(jìn)行探討。如梁慧星教授認(rèn)為：“考慮到參加體育競賽都有風(fēng)險(xiǎn)，因此，體育競賽當(dāng)中，運(yùn)動員相互之間所發(fā)生的損害，原則上是免責(zé)的。這在法律上的依據(jù)，就是美國法律有一句話——自甘冒險(xiǎn)?！?/p>

在2007年《侵權(quán)責(zé)任法》尚未正式頒布實(shí)施前，參與立法工作的眾多課題組都對自甘風(fēng)險(xiǎn)有了一定程度的了解和認(rèn)知，特別是楊立新教授主持的課題組。在他們起草的《侵權(quán)責(zé)任法草案》中，甚至已經(jīng)對自甘風(fēng)險(xiǎn)的具體概念及如何適用進(jìn)行了明確的規(guī)定，并特別指出：“參加或觀賞具有危險(xiǎn)性的體育活動，視為自愿承擔(dān)損害后果［2］”。盡管如此，《侵權(quán)責(zé)任法》在最終公布實(shí)施時(shí)，未將自甘風(fēng)險(xiǎn)納入到歸責(zé)原則體系中。

1.1.2 分類對于自甘風(fēng)險(xiǎn)的分類，學(xué)界一般按照受害者意思表示方式不同，分為明示自甘風(fēng)險(xiǎn)和默示自甘風(fēng)險(xiǎn)兩種。所謂明示自甘風(fēng)險(xiǎn)，即當(dāng)事人明確表示同意接受體育活動中的潛在風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損失，比如：口頭同意、書面同意等;默示自甘風(fēng)險(xiǎn)，是通過當(dāng)事人所做出的特定行為，來推定其同意，如：自愿主動加入到某項(xiàng)體育活動中。對自甘風(fēng)險(xiǎn)類型的劃分，有助于厘清在舉證責(zé)任上的分配。

1.1.3 自甘風(fēng)險(xiǎn)與其他相關(guān)概念的區(qū)別在體育侵權(quán)案件中，主要存在“受害人同意”“過失相抵”“體育參賽協(xié)議限定責(zé)任條約”和“自甘風(fēng)險(xiǎn)”四種觀點(diǎn)。英國頒布的“法律改革法令”指出：根據(jù)近幾年的發(fā)展趨勢來看，自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍大幅縮減，但不可能從根本上完全否定它，縮小范圍只是為了使得自甘風(fēng)險(xiǎn)變得更加精準(zhǔn)。盡管如此，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則在體育活動領(lǐng)域仍然需要與其他觀點(diǎn)嚴(yán)格區(qū)分。

表1 簡要區(qū)別四種規(guī)則

1.2 自甘風(fēng)險(xiǎn)適用范圍

1.2.1 特殊主體方面的適用范圍第一，未成年人的適用范圍。未成年人作為一個(gè)無民事行為、限制民事行為人，面對生活中的各類風(fēng)險(xiǎn)特別是涉及人身或者財(cái)產(chǎn)安全方面，已然超出未成年人的智力理解范圍，在此基礎(chǔ)上，自甘風(fēng)險(xiǎn)顯然不能作為原告的主張依據(jù)。學(xué)術(shù)界有不少學(xué)者主張未成年人排除適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。他們認(rèn)為我國《民法總則》為未成年人規(guī)定了監(jiān)護(hù)人在于保護(hù)其切身的合法權(quán)益，而自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用會使行為人置身危險(xiǎn)之中，顯然與立法目的背道而馳。但正因如此，監(jiān)護(hù)人才會為未成年人面臨的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。增強(qiáng)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任意識，具有很強(qiáng)的法律效力，同時(shí)也可作為受害人維權(quán)的法律武器。因而對未成年人適用自甘風(fēng)險(xiǎn)也是為了更好地維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第二，特定身份人員的適用范圍。這里的特定身份一類是指負(fù)有法定職責(zé)的群體如軍人、警察、消防員等。對于此類群體是否適用，英美兩國的態(tài)度截然相反。英國法中在自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的適用上做了稱之為“消防員規(guī)則”的例外規(guī)定。該規(guī)則規(guī)定軍人、警察、消防員基于職務(wù)上或法律上的規(guī)定才會冒風(fēng)險(xiǎn)，屬于履行法定職責(zé)，而非自愿，因此并不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則［4］;而美國侵權(quán)責(zé)任法則認(rèn)為，消防員在選擇這份工作時(shí)已然認(rèn)識到其中的利害關(guān)系，故而可以援用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。筆者更加傾向于第一種觀點(diǎn)，原因在于軍人、警察、消防員他們所從事的工作是為了保護(hù)社會公共利益，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)是極不公平的，但這并不意味著他們對受益人享有索賠權(quán)，介于其服務(wù)對象是廣大人民群眾，損失應(yīng)由社會公共財(cái)政承擔(dān)。另一類是見義勇為者。我國《民法總則》的“見義勇為可免責(zé)”條款，明確“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的”不分何種情況，都一概不承擔(dān)民事責(zé)任，以倡導(dǎo)和培育見義勇為，樂于助人之風(fēng)。此舉與英美法系中的“行善人法則”不謀而合。該規(guī)則認(rèn)為：“行為人好心救助處于危難中的人，因此導(dǎo)致自己受傷的，可以要求侵害人對其進(jìn)行損害賠償。侵害人不能以促成過失或自感風(fēng)險(xiǎn)提出抗辯”。

1.2.2 特定情形方面的適用范圍第一，交通事故領(lǐng)域。在交通領(lǐng)域適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則需要慎重區(qū)分自甘風(fēng)險(xiǎn)和受害人過錯(cuò)。根據(jù)前文對四種規(guī)則的區(qū)別得出：受害人同意是明知自己的權(quán)益必然會受到損害，仍然積極追求這種損害結(jié)果的發(fā)生。比如，明知闖紅燈必然會引發(fā)交通事故，甚至必然會造成人身損害，仍然不管不顧加速闖紅燈;而自甘風(fēng)險(xiǎn)原則是指，明知做出該種行為可能會引起某種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，但存在僥幸心理，寄希望于損害結(jié)果的不發(fā)生。比如明知超車可能造成交通事故，甚至可能會導(dǎo)致人身損害，但乘客為了趕時(shí)間，指使司機(jī)超車，進(jìn)而引發(fā)的損害由乘客風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。因此在交通領(lǐng)域只要是乘客自愿加入到某種風(fēng)險(xiǎn)中，不論他是風(fēng)險(xiǎn)的制造者，亦或是風(fēng)險(xiǎn)的參與者，乘客都適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

第二，自助游領(lǐng)域。首先，需要說明的是自助游不同于跟團(tuán)游。因?yàn)楦鷪F(tuán)游是有組織的，統(tǒng)一管理，統(tǒng)一保障;而自助游則是游客自己規(guī)劃，自己安排，自己對自己的安全負(fù)責(zé)，因此自身潛在的風(fēng)險(xiǎn)也比較大，但是游客一旦參與進(jìn)來，就不應(yīng)該讓其他人承擔(dān)損害后果。自助游中要適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，必須是領(lǐng)隊(duì)或其他參與者沒有重大過錯(cuò)，否則要以過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)。

第三，體育競技領(lǐng)域?！白愿曙L(fēng)險(xiǎn)在該領(lǐng)域使用最為普遍。美國司法實(shí)踐把運(yùn)動項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分為固有風(fēng)險(xiǎn)和衍生風(fēng)險(xiǎn)。對于固有風(fēng)險(xiǎn)造成的人身傷害，賽事的組織者可以免于注意義務(wù)和責(zé)任;而衍生風(fēng)險(xiǎn)是賽事組織者可以控制的，應(yīng)當(dāng)具有高度的注意義務(wù)，由此給運(yùn)動員造成的人身傷害是不能限制責(zé)任的［5］”。

1.3 自甘風(fēng)險(xiǎn)適用條件

由于中西方在自甘風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)定、學(xué)說案例等方面存在很大差距，對國外的自甘風(fēng)險(xiǎn)理論如何適用到我國必須持一種辯證、本土化的觀點(diǎn)。楊立新教授結(jié)合我國社會實(shí)踐發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況指出，構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)需要滿足三個(gè)要件：第一，受害人明知或者已經(jīng)認(rèn)識到風(fēng)險(xiǎn)的存在;第二，受害人已經(jīng)做出自行承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)的意思表示;第三，受害人的行為并不違反現(xiàn)行法律。通過對此觀點(diǎn)的深入探析，筆者認(rèn)為構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)均須具備四個(gè)要件：即行為本身的風(fēng)險(xiǎn)性、主觀上的自愿性、主體的適格性和活動的合法性。

1.3.1 行為本身具有風(fēng)險(xiǎn)性風(fēng)險(xiǎn)性是構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)前提。所謂風(fēng)險(xiǎn)，必須是當(dāng)事人所從事的體育活動所包含的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，且該風(fēng)險(xiǎn)是自始就客觀存在的。風(fēng)險(xiǎn)性指行為未來所產(chǎn)生的結(jié)果或者損失的不可預(yù)測性，即不確定性。簡而言之，就是這種結(jié)果可能是好也可能不好，損失可能發(fā)生也可能不發(fā)生，且這種風(fēng)險(xiǎn)只包含其適用領(lǐng)域的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

1.3.2 主觀上的自愿性行為人明知道參與此活動存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，仍自愿參加，這里的自愿包括明示和默示。明示是指行為人口頭明確表示同意加入或者是自愿通過簽訂條約、合同等書面方式表示同意加入;而默示是指當(dāng)事人自動加入，但該選擇則需要在不違反公序良俗的基礎(chǔ)上通過一般行為人的意識而推斷出來的。例如，甲明知山中有大批狼群，仍約不知情的乙一起進(jìn)山野營，然后借故讓乙先進(jìn)山，后乙果真被狼咬死。此情況乙不成立自甘風(fēng)險(xiǎn)。簡而言之，“明知，是主體的主觀要求。如果行為主體不知或有所誤解，就不再適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則［6］”。

1.3.3 主體上的適格性行為人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，具備對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識判斷和選擇能力，即能夠按照一般正常智力水平可以預(yù)見危險(xiǎn)的存在，并可以做出理性的分析和有效的選擇。如果行為人是無行為能力或限制行為能力人，如精神病人或未成年人，則其選擇行為通常無效。

1.3.4 活動具有合法性、利益性行為人所做出的行為不是為了履行法定職責(zé)(如警察救人)，而是為了獲得某種利益而選擇進(jìn)入到危險(xiǎn)中，比如為了榮譽(yù)、刺激感、滿足感、虛榮心等，從事危險(xiǎn)活動。但絕不可違反公序良俗，必須符合社會善良風(fēng)俗和道德風(fēng)俗。

2 體育活動與自甘風(fēng)險(xiǎn)

任何運(yùn)動都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。自甘風(fēng)險(xiǎn)的前提條件就是風(fēng)險(xiǎn)性。有風(fēng)險(xiǎn)才會有冒險(xiǎn)，有冒險(xiǎn)才會引發(fā)是否是自愿冒險(xiǎn)的思考。那么，自甘風(fēng)險(xiǎn)要在體育活動中得以適用，就要求運(yùn)動員或其他參與者需對體育運(yùn)動中的固有風(fēng)險(xiǎn)具備認(rèn)知能力。體育固有風(fēng)險(xiǎn)，即指體育活動本身自帶的風(fēng)險(xiǎn)，與運(yùn)動緊密相連的、顯而易見的風(fēng)險(xiǎn)，即只要有運(yùn)動就會有受傷的風(fēng)險(xiǎn)。

2.1 體育活動中的固有風(fēng)險(xiǎn)

2.1.1 體育活動的危險(xiǎn)性第一，危險(xiǎn)的不確定性。在體育活動領(lǐng)域，無論是專業(yè)的體育競技比賽，還是群眾性體育活動，參賽者都會為了奪得比賽的勝利，而發(fā)揮自身最大的潛力，這樣就產(chǎn)生了體育活動的激烈性。無論是哪種形式的體育活動，其中的爭奪性、競爭性是必然存在的。風(fēng)險(xiǎn)性必然隨之出現(xiàn)，所引發(fā)的結(jié)果也具有不確定性。即風(fēng)險(xiǎn)到底會不會發(fā)生，以什么方式在哪一時(shí)刻發(fā)生，造成的后果程度如何都不能確定。

第二，風(fēng)險(xiǎn)的固有性。固有風(fēng)險(xiǎn)指的是該風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)弱程度取決于體育項(xiàng)目自身的性質(zhì)和特點(diǎn)，并在一般的正常智力水平人的預(yù)見范圍內(nèi)。簡而言之，風(fēng)險(xiǎn)就是源于肉體的抗衡、力量的比拼、速度的較量，正因如此才會刺激參賽者的運(yùn)動潛能，觸動觀眾的興奮神經(jīng)，增強(qiáng)比賽的觀賞性，從而致使運(yùn)動中潛藏風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。

2.1.2 體育參與者的運(yùn)動行為與動機(jī)第一，參與者的重大違規(guī)行為。在體育活動領(lǐng)域，體育參與者為了戰(zhàn)勝對手，取得勝利，往往容易出現(xiàn)弄虛作假、服用違禁藥物、賄賂裁判等一系列違反賽事規(guī)則的行為。特別是最近幾年，國際奧委會加強(qiáng)對運(yùn)動員服用違禁藥品的查處力度，其中俄羅斯隊(duì)甚至因頻繁查出服用興奮劑而被禁賽幾年。如運(yùn)動員故意違反規(guī)定，比賽中因過量服用興奮藥劑，導(dǎo)致精神長期高度亢奮而引發(fā)猝死。鑒于此類行為引起的風(fēng)險(xiǎn)或損害，無論是對對手或者是對自己，都不是比賽項(xiàng)目中隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。這種做法明顯違反了公平競爭的賽制規(guī)則，更不符合社會公共道德的要求，甚至是違反法律，很明顯不屬于固有風(fēng)險(xiǎn)的范疇。因此，由運(yùn)動員或參與者的違規(guī)行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)只能通過過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。

第二，參與者故意或重大過失。近年來有大量的法院判例顯示：只要運(yùn)動員主觀上沒有致害的故意，也不存在重大的違規(guī)行為，即使因運(yùn)動行為造成他人利益受損在司法實(shí)踐也不認(rèn)定為侵權(quán)。如在正規(guī)的足球比賽中，奪球、撲救、帶球切入，防守、射門等都是足球運(yùn)動中球員所必備的運(yùn)動技能。在這種不間斷高強(qiáng)度的對抗中，參賽者的身體素質(zhì)很有可能出現(xiàn)損害。既可能是來自其他參賽者的被動受損，也有可能是主動損害其他參賽者的權(quán)益。如果參賽者為了獲得比賽的勝利，惡意發(fā)動頂撞行為，致使對方最有價(jià)值的隊(duì)員退出比賽，顯然與公平、公正、公開的體育精神相違背。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，就必須對致害者的故意或過失進(jìn)行辨識，以此判別既有損失是否應(yīng)涵蓋在固有風(fēng)險(xiǎn)的范圍內(nèi)。

第三，運(yùn)動員的生理、心理因素。在2003年舉行的聯(lián)合會杯半決賽中，維維安·福作為喀麥隆隊(duì)的中場球員，在比賽場上沒有與任何人接觸的情況下，倒地昏迷，雖然緊急就醫(yī)，仍不治身亡。與之相似的是，在2011年舉辦的重量級拳王爭霸賽中，俄羅斯拳手西馬科夫被對手重拳擊倒，昏迷不醒，幾天后宣告身亡。觀察分析兩個(gè)案例，很明顯第一種并不是因?yàn)楸荣惻鲎驳裙逃幸蛩貙?dǎo)致的，而是由于運(yùn)動員自己的身體因素引發(fā)的意外事故，并不存在體育比賽中的固有風(fēng)險(xiǎn)，不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則;而第二種拳擊屬于暴力性比賽，其風(fēng)險(xiǎn)大到涉及生命健康，被擊倒昏迷仍在固有風(fēng)險(xiǎn)的允許的范疇內(nèi)，因此所導(dǎo)致的后果只能由其自行承擔(dān)。

第四，其他介入因素。首先，體育活動的專業(yè)化程度。在專業(yè)化、職業(yè)化程度較高的體育活動中，因?yàn)橛芯唧w的體育規(guī)則和嚴(yán)格的現(xiàn)場裁判，使得對固有風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定有了明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，因此對固有風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定顯得更為容易。如果體育比賽是按照其所規(guī)定的比賽規(guī)則來進(jìn)行，那么在該體育規(guī)則允許范圍內(nèi)所進(jìn)行的行為導(dǎo)致的損害結(jié)果，通常會被認(rèn)為是固有風(fēng)險(xiǎn)，而違規(guī)行為的判斷有賴于體育活動的專業(yè)化水準(zhǔn)，取決于體育活動是否有一套行之有效的客觀科學(xué)的比賽規(guī)則。但“體育規(guī)則不能作為絕對的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有時(shí)候技術(shù)性犯規(guī)也屬于體育活動的正常范圍，因此帶來的傷害風(fēng)險(xiǎn)也屬于固有風(fēng)險(xiǎn)［7］”。其次，“致害風(fēng)險(xiǎn)具有可預(yù)見性。可預(yù)見性風(fēng)險(xiǎn)意味著體育運(yùn)動參與者雖然愿意主動去承擔(dān)體育活動出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，但是對于“其他比賽參與者因輕率和缺乏對其他人的考慮、以超出意料或違反體育道德的方式而導(dǎo)致的傷害的風(fēng)險(xiǎn)［8］”，并不在常規(guī)情形下可以預(yù)想到的范圍內(nèi)。因此這種主觀上的故意或重大過失所致風(fēng)險(xiǎn)不能稱之為固有風(fēng)險(xiǎn)。

最后，風(fēng)險(xiǎn)的不可控性。在常規(guī)的體育活動中致害風(fēng)險(xiǎn)自始存在，具有潛在性。有可能在某一時(shí)刻發(fā)生，也有可能不會發(fā)生，但這種風(fēng)險(xiǎn)只可以做出相對應(yīng)的防控措施，并不是人為制造或控制。但發(fā)生的傷害不能超過此項(xiàng)運(yùn)動所固有的最高風(fēng)險(xiǎn)，否則不能適應(yīng)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。而固有風(fēng)險(xiǎn)，顧名思義就是自帶的風(fēng)險(xiǎn)，其他介入因素均不屬于。如由于受天氣狀況、參與者生理或心理因素、場所設(shè)施、賽事管理體系、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等其他因素影響而帶來的風(fēng)險(xiǎn)損失都不能稱之為固有風(fēng)險(xiǎn)。比如，在賽車比賽中，因車速太快，賽車手把控不當(dāng)，導(dǎo)致賽車發(fā)生碰撞，造成的損失就屬于賽車比賽中的固有風(fēng)險(xiǎn);如果是因?yàn)橘愜囀譃槎惚苜惖郎贤蝗桓Z出的行人，而發(fā)生側(cè)翻等，則不屬于固有風(fēng)險(xiǎn)的范疇。

2.2 體育活動中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的意義

2.2.1 減輕組織者責(zé)任我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條明文規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！倍w育活動受眾面廣，民眾參與度高，必然涵蓋在群眾性活動的范疇內(nèi)。故而，作為體育活動的組織者，無論是參賽者、裁判員，亦或是觀眾，只要有一方受傷，都可能要求其承擔(dān)相應(yīng)的安全管理義務(wù)，甚至追究其相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。但是，反向觀之，體育賽事中引入自甘風(fēng)險(xiǎn)必定有益于各方責(zé)任的細(xì)分，但就從組織者而言，適用此原則不僅能夠避免因責(zé)任劃分不明而訴諸法院所引發(fā)的時(shí)間成本問題，也會在一定程度上緩解自己所面臨的社會壓力以及為解決此類問題所花費(fèi)的不必要的經(jīng)濟(jì)成本。在比賽中不論是己方還是對方都可能成為加害者或受害者。如果進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)后果由其本人負(fù)責(zé)，就可以從根本上減輕組織者的責(zé)任。組織者只需盡到安全保障義務(wù)即可。

2.2.2 公平合理的負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)自甘風(fēng)險(xiǎn)在競技體育領(lǐng)域得到認(rèn)可和適用，有利于責(zé)任的分配。對于競技活動的參與者而言，雖然是自愿冒險(xiǎn)并主動去承受風(fēng)險(xiǎn)后果，但并不期待損害后果的發(fā)生，即使對損害結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度，卻是期望在風(fēng)險(xiǎn)中獲得某些利益。因此對于風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的后果必然也負(fù)有一定責(zé)任。如果將自甘風(fēng)險(xiǎn)原則援引到體育活動中來，那么每一位參與者都毫無例外地?fù)碛辛穗p層角色。既有可能是風(fēng)險(xiǎn)的制造者，也有可能是風(fēng)險(xiǎn)的承受者。如此風(fēng)險(xiǎn)就能在雙方當(dāng)事人中得到合理合法的分擔(dān)。一方對風(fēng)險(xiǎn)的自愿承擔(dān)也降低了對方承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)性。責(zé)任劃分明確，不至于輕易觸發(fā)訴訟程序，既節(jié)約司法成本，促使各方自覺履行義務(wù)，同時(shí)能夠保障對賽規(guī)賽紀(jì)的遵守，使得比賽能夠安全順利地進(jìn)行。

2.2.3 促進(jìn)體育穩(wěn)步發(fā)展體育運(yùn)動的發(fā)展能夠帶來政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的連鎖效益。建國以來，我國一直重視體育事業(yè)的發(fā)展，體育成為提升經(jīng)濟(jì)活力的一種手段，成為團(tuán)結(jié)大眾、豐富生活、提高公眾參與度的一個(gè)方面。盡管體育的發(fā)展過程中存在一些問題，但是其正面的積極影響作用是不容忽視的。因此，體育需要發(fā)展的空間，使用自甘風(fēng)險(xiǎn)會減輕運(yùn)動員和其他參與者的些許顧慮，促使競技體育朝著健康的方向發(fā)展。在體育領(lǐng)域引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，在相當(dāng)大的程度上增加了賽事的安全性，人人有責(zé)的氛圍也有利于降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，以此來號召更多的人投身體育，熱愛體育，推動我國體育邁上更高的臺階。

2.3 體育活動中自甘風(fēng)險(xiǎn)的典型案例

在洪磊訴許燕青生命健康權(quán)一案中，由于被告在雙方當(dāng)事人都參與的籃球比賽中做出的攔截動作，導(dǎo)致原告摔倒，下巴磕地造成牙齒脫落。法院認(rèn)為：“籃球比賽是一項(xiàng)競技體育運(yùn)動。參與者是自愿承擔(dān)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。只要沒有證據(jù)證明加害人有過錯(cuò)，就不能要求加害人承擔(dān)責(zé)任，但是，考慮到原告受傷，不能獨(dú)自承擔(dān)損失，因此判決被告按照公平責(zé)任分擔(dān)一定損失［8］”。

在魏云龍?jiān)V鄔勇健康權(quán)一案中，同樣是由于籃球比賽造成被告鼻子受傷。法院認(rèn)為：自發(fā)性的體育比賽屬于群眾性體育運(yùn)動?；@球比賽本身就具有對抗性和危險(xiǎn)性。參與者既可能是危險(xiǎn)的產(chǎn)生者也可能是危險(xiǎn)承受者。原告作為16歲的高中生，應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到風(fēng)險(xiǎn)的存在，其明知有風(fēng)險(xiǎn)而仍然決定參與，因此被告不應(yīng)該對此損失承擔(dān)責(zé)任，但是，“考慮到原告是未成年人且沒有經(jīng)濟(jì)來源，判決被告給予原告適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償［8］”。

在“呂俊蓮等因生命權(quán)糾紛上訴一案，何麟訴陳則堅(jiān)一案，南寧驢友案三個(gè)案件都是肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，但被告依公平原則分擔(dān)責(zé)任［9］”。從所舉案例來看，公平原則在司法實(shí)踐頗受法官喜愛，但分析這些案件，從法院的視角來看無疑是認(rèn)可并接受自甘風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)楣截?zé)任要想在自甘風(fēng)險(xiǎn)案件中得到體現(xiàn)，其前提必須是雙方當(dāng)事人客觀上不存在過錯(cuò)行為。換言之，法院并不認(rèn)為當(dāng)事人的自甘風(fēng)險(xiǎn)屬于過錯(cuò)，只是缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)作為支撐。因而基于自由裁量權(quán)限選擇適用公平責(zé)任。

3 體育活動適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的條件

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則要在體育活動中進(jìn)行適用，首先必須對體育活動中的固有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行明確。并不是體育活動中的所有致害風(fēng)險(xiǎn)都屬于固有風(fēng)險(xiǎn)的范疇。體育活動中存在各種各樣的不確定因素，由此引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)也是不盡相同的。如：風(fēng)險(xiǎn)究竟會不會發(fā)生，何時(shí)何地發(fā)生，以何種方式發(fā)生，可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)程度以及風(fēng)險(xiǎn)的致害程度有哪些，適用哪些主體，這些主體是否有預(yù)見該風(fēng)險(xiǎn)的能力等，都是影響自甘風(fēng)險(xiǎn)在體育活動中能否適用的條件因素。為了明確體育活動領(lǐng)域自甘風(fēng)險(xiǎn)的適應(yīng)性，需要對這些影響因素進(jìn)行具體限定。

3.1 主體條件

一般而言，體育運(yùn)動中的運(yùn)動員群體、裁判員群體、工作人員群體，都是經(jīng)過層層篩選，嚴(yán)格的專業(yè)水平測試，才有資格進(jìn)入賽場。而自甘風(fēng)險(xiǎn)原則表明行為主體應(yīng)為自己所選擇的行為承擔(dān)相應(yīng)后果的歸責(zé)原則，要求主體必須是具有相應(yīng)的民事行為能力，具備對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識判斷和選擇能力，即擁有一般正常的智力水平，并且可以預(yù)見危險(xiǎn)的存在，做出理性的分析和有效的選擇。顯而易見，上述三類主體必然是符合這一要求的。唯一需要慎重對待的是現(xiàn)場觀眾。

目前對于觀眾傷害能否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的問題我國理論界尚無定論。有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“體育比賽，對觀眾造成的一般損害，比如說足球飛到觀眾席把觀眾的眼鏡砸掉、鼻子砸傷等，可以用“自甘風(fēng)險(xiǎn)”來解決［10］”;也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“觀眾并不包括在參加者的范圍之內(nèi)，因?yàn)橛^眾觀看體育比賽是為了娛樂，如果他們知道觀看體育比賽會遭受損害，絕大多數(shù)是會放棄觀看這種娛樂活動的，故而觀眾并不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，可以通過民事侵權(quán)追究相應(yīng)責(zé)任［11］”。

觀眾是不同于參賽者的獨(dú)特的參與主體。無論是在有組織或是無組織的體育活動，觀眾在一場比賽中只是充當(dāng)了消費(fèi)者的角色。參與其中的直接目的是為了享受視覺感官上的刺激，所獲利益屬于非常規(guī)利益。盡管對觀眾沒有高標(biāo)準(zhǔn)的入場要求，但觀眾在入場前對自己即將觀看的比賽項(xiàng)目、危險(xiǎn)程度一般會有一個(gè)大致的認(rèn)知度。此外，觀眾席遠(yuǎn)離比賽中心，其距離是經(jīng)過科學(xué)合理的計(jì)量的，因而觀眾可能面對的風(fēng)險(xiǎn)并不高，受傷害的概率也非常低。況且如果是在有組織的賽事中，觀眾不進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，經(jīng)營者為確保觀賞的安全性，必然會投入大筆金額來保障安全度。雖然能夠促進(jìn)組織者履行安全保障義務(wù)，但組織者為挽回成本必定會以各種形式分?jǐn)偨o觀眾，如提高票價(jià)。如此必然會影響觀眾購票觀賽的熱情，從而減少大眾對體育的關(guān)注度與參與度。同樣，自發(fā)性的體育活動也是如此。因?yàn)橛^眾都是自愿為了觀賞比賽參與進(jìn)來的，本身的致害風(fēng)險(xiǎn)就很低，因此，由觀眾承擔(dān)合理的風(fēng)險(xiǎn)是合情合理的。相反如果是露天比賽使過往路人受到損害，行人很明顯不存在參與的自愿性，更談不上自甘風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 時(shí)空條件

在時(shí)間上，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)發(fā)生在正在進(jìn)行的比賽或活動期間，但不能將裁判組執(zhí)行競賽規(guī)則的時(shí)間與比賽中場休息或者是因其他事由導(dǎo)致比賽暫停的時(shí)間段包含在內(nèi)。因?yàn)楸荣惿形撮_始或者已經(jīng)結(jié)束又或者處于暫停狀態(tài)，都表明這個(gè)時(shí)間段并沒有體育活動事件的發(fā)生，自甘風(fēng)險(xiǎn)更是無從談起。因此對于產(chǎn)生于此非比賽期間的危害后果，可直接適用侵權(quán)責(zé)任法追究相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

在空間上，應(yīng)該只局限于比賽所進(jìn)行的賽場上。一般的體育活動或比賽一定會在適當(dāng)規(guī)格的場地來進(jìn)行。越職業(yè)的比賽其對場所的要求也越嚴(yán)格，對場所的界定也越明確。因此場所的規(guī)格是否合格也是影響自甘風(fēng)險(xiǎn)能否適用的一個(gè)重要條件。

3.3 風(fēng)險(xiǎn)程度條件

根據(jù)體育運(yùn)動項(xiàng)目的不同，身體接觸程度的不同，競賽規(guī)則所允許范圍下的風(fēng)險(xiǎn)程度不同，可以將體育運(yùn)動侵害劃分為高風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害、一般風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害和低風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害。

3.3.1 高風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害高風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)動是指在運(yùn)動過程中存在頻繁猛烈的身體碰撞，具有很強(qiáng)的對抗性，甚至可以說運(yùn)動本身就是一種規(guī)則制度允許情形下的“暴力”，比如賽車、斗牛。在此類運(yùn)動中，參與者在運(yùn)動開始之初就已經(jīng)能夠認(rèn)識到一旦決定參與就意味著一定會傷害別人或被別人傷害。這是一個(gè)全概率事件，且后果非常嚴(yán)重，重則危及生命健康。但只要傷害是在規(guī)則允許范圍內(nèi)就應(yīng)當(dāng)由參與者自己承擔(dān)相應(yīng)的法律后果;如果是違反規(guī)則而引發(fā)的傷害，則不能以自甘風(fēng)險(xiǎn)作為違法性阻卻事由。

3.3.2 一般風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害一般風(fēng)險(xiǎn)是指在運(yùn)動過程中存在一定程度上的身體接觸，具有較強(qiáng)的對抗性。在此類運(yùn)動中，參與者在運(yùn)動一開始就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到參與此類運(yùn)動就意味著有一定的可能性會傷害到他人或者被他人傷害，比如棒球、壘球、籃球、足球、排球等運(yùn)動。但是此類運(yùn)動中固有的風(fēng)險(xiǎn)明顯比高風(fēng)險(xiǎn)類運(yùn)動輕微，發(fā)生損害的概率也明顯低于高風(fēng)險(xiǎn)類運(yùn)動。因此參與者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也較低。當(dāng)然這僅是就受害人而言，對于加害人的風(fēng)險(xiǎn)要求仍然較高。他要承擔(dān)一個(gè)較為合理的注意義務(wù)，所致風(fēng)險(xiǎn)只可在比賽規(guī)則允許的情況下產(chǎn)生;超過規(guī)則允許范圍的重大傷害，超出部分就必須由加害人自行承擔(dān)，不能以受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行抗辯。

3.3.3 低風(fēng)險(xiǎn)性運(yùn)動傷害低風(fēng)險(xiǎn)是指在運(yùn)動過程中幾乎沒有直接或間接的身體接觸，且致害風(fēng)險(xiǎn)可以小到忽略不計(jì)，如桌球、羽毛球等運(yùn)動。在此類運(yùn)動項(xiàng)目初始，參與者即可以從理性的角度認(rèn)識到，出現(xiàn)傷害他人或者被他人傷害的機(jī)率很小，致害程度也非常輕。在從事此類運(yùn)動就不能視為進(jìn)入一定的風(fēng)險(xiǎn)范圍。也不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則進(jìn)行歸責(zé)，只能通過公平責(zé)任來合理劃分雙方損失，平衡雙方權(quán)益。

4 體育活動中法律適用自甘風(fēng)險(xiǎn)抗辯情形

4.1 未盡安全保障義務(wù)

體育活動中的安全保障義務(wù)是指“從事體育經(jīng)營活動或者組織其他體育活動的人對他人人身安全所承擔(dān)的合理的保護(hù)義務(wù)［12］”。如果因組織者違反安全保障義務(wù)而使得參賽人員或賽場內(nèi)的其他人員受到傷害，則組織者不可援用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則作為抗辯事由。值得一提的是，盈利性組織者是以盈利為目的，這就說明他有著更加充足的財(cái)富來支撐比賽的順利進(jìn)行。也就是說，他更多的應(yīng)當(dāng)在賽場的基礎(chǔ)設(shè)施、體育器材、賽事規(guī)則等方面加強(qiáng)保障工作;而公益性組織者以公益捐贈為目的，更多的是對場所內(nèi)人身安全進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測與防控，包括與人身安全密切相關(guān)的一切潛在的不確定因素，如天氣。若因場所經(jīng)營者違背自身的注意義務(wù)而導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，都不可援用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則進(jìn)行抗辯。

4.2 故意或過失

王澤鑒主張：“自甘風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)定性為被害人的允諾。作為違法阻卻的問題，而應(yīng)將其納入與有過失的范疇”。也就是說，加害人主觀上是否存在故意或重大過失，不但是區(qū)別過錯(cuò)原則和自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的界線，而且也是司法實(shí)踐中法官適用自由裁量的前提條件。自甘風(fēng)險(xiǎn)只有在加害人主觀上無過錯(cuò)或者有一般過失時(shí)才能免責(zé)，并且是全部免責(zé)而非部分免責(zé);如果加害人主觀上存在故意或重大過失，就應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則進(jìn)行抗辯;若由于加害人故意施加的加害行為致?lián)p則屬于意外事故，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)顯然不在受害人的可預(yù)見范圍內(nèi)，也不屬于該體育運(yùn)動本身所自帶的。受害人故意弄傷自己，如假摔，而導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生亦是如此。故而并不能用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則進(jìn)行抗辯。

5 結(jié)語

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則在司法實(shí)踐領(lǐng)域的適用，填補(bǔ)了其他侵權(quán)責(zé)任追究上的不足，使得侵權(quán)責(zé)任的追究更顯公平正義。盡管如此，并不代表在體育活動領(lǐng)域可以不加限制的適用該原則。仍需要對體育活動中的固有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格界定，并且在立法層面做出具體限定，才能更好地發(fā)揮其作用，避免造成濫用現(xiàn)象。同時(shí)也要明確自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的條件，使之成為一種司法共識。相信隨著自甘風(fēng)險(xiǎn)理論在我國法學(xué)理論界和司法界的日臻成熟，體育活動中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)抗辯的情形會越來越多元化、個(gè)性化。