宋肇屹

一、導論

就法律多元主義(legal pluralism)的范式而言,“法律多元主義并不是一個分類學上的概念,它是一個不斷流變的概念,也就如法律本身一樣?！雹貵ordon R Woodman,Ideological Combat and Social Observation:Recent Debate about Legal Pluralism,The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law,1998,Vol.30.具體而言,它指的是在同一環(huán)境下的人們會遵從多個規(guī)范性秩序的情況。當學術(shù)界試圖討論法律多元主義時,“法律”一詞具體指向什么,則必須得到解釋。面對此問題,應該將何種秩序規(guī)范包含在法律多元主義的討論中,也存在著巨大的爭論。但是,本文并不會對此作過多討論,因為本文所討論的法律秩序?qū)H限于中央以及地方立法機關(guān)和行政機關(guān)所出臺的正式的法律、規(guī)則以及政策。本文將政府政策同樣包含其中,理由是它在中國有著與法律相似的規(guī)范性功能。

不同法律秩序之間的關(guān)系可以被類型化為平行關(guān)系(parallel)或從屬關(guān)系(subordination)。美國學者塔瑪納哈(Tamahana)曾經(jīng)提供了六種平行的秩序體系,包括正式法規(guī)范、習慣法規(guī)范、宗教法規(guī)范、經(jīng)濟規(guī)范、功能性規(guī)范以及社群規(guī)范,他認為這些秩序之間的沖突是不可避免的,因為它們同時會對同一個事項主張自己的權(quán)威性或控制權(quán)。①Brian Z Tamanaha,Understanding Legal Pluralism:Past to Present,Local to Global,Sy dney L.Rev.,2008,Vol.30.相似的,英國學者加利根(Galligan)也將法律多元主義視為“多個法律秩序可以在同一社會或領(lǐng)域內(nèi)同時存在”的現(xiàn)象,并且這些互相平行的秩序之間的關(guān)系也會產(chǎn)生問題。②Denis Galligan,Law in Modern Society,Oxford University Press,2006,p.162.塔瑪納哈認為,這種沖突與不同秩序間的權(quán)力差距有聯(lián)系。在這種思路下,規(guī)范秩序的“金字塔模型”(pyramidal view)便是一例。在這個金字塔下,只有正式法被認為是最高階、覆蓋最全面以及最為開放的秩序,而其他規(guī)范則通過正式的法律制度得到授權(quán)或認可。③Keith Culver and Michael Giudice,Legality’s Borders:an Essay in General Jurisprudence,Oxford University Press,2010,p.152.在平行的或從屬的法律秩序中,秩序之間的沖突與合作都會存在。此外,另一個存在于法律多元主義領(lǐng)域的切分是格里菲斯(Griffiths)提出的“強多元主義”與“弱多元主義”。強多元主義指的是國家法律秩序與其他獨立法律秩序之間的關(guān)系,而弱多元主義則存在于國家法律秩序之內(nèi),其中國家主權(quán)掌控著適用于不同群體之間的不同規(guī)范秩序。④John Griffiths,What is Legal Pluralism?,The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law,1986,Vol.18.

目前在國際學術(shù)層面,對于法律多元主義的討論主要集中在國家法與國際法的互動,或國家法與習慣法的互動。而當我們在談論一個國家之內(nèi)的法律多元主義時,我們需要問自己的是:除了習慣法之外,還有怎樣的規(guī)范秩序存在。對此,一個可能的答案便是國內(nèi)正式法律體系內(nèi)部的多元主義。⑤See Agnete Weis Bentzon,A Note on the Polycentricity of Law:A Danish Version of Legal Pluralism,Commission on Folk Law and Legal Pluralism Newsletter,1992.而在一個特定的時空環(huán)境中檢視該問題時,我們可以發(fā)現(xiàn)在已有的學術(shù)討論中,針對目前我國語境下的多元主義研究仍然非常有限。①在中國語境下,現(xiàn)有文獻主要集中于國家法與習慣法之間的互動,關(guān)于中國傳統(tǒng)社會的習慣法,參見王志強:《法律多元視角下的清代國家法》,北京大學出版社2003年版;梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版。關(guān)于當代中國的法律多元主義,參見蘇力:《法律規(guī)避與法律多元》,載《中外法學》1993年第6期;張鈞:《法律多元理論及其在中國的新發(fā)展》,載《法學評論》2010年第4期。因此,本文便旨在對當代中國的正式法內(nèi)部的多元化進行探討,而這某種程度上可以被歸為上文提及的弱多元主義的范疇。

關(guān)于調(diào)解在多元主義中的獨特地位,已經(jīng)有學者指出,基層的調(diào)解實踐在我國傳統(tǒng)非官方法與正式法律體系之間的互動中起到了關(guān)鍵的作用。②See Shahla Ali,The Jurisprudence of Responsive Mediation:an Empirical Examination of Chinese People’s Mediation in Action,The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law,2013,Vol.45.本文旨在針對存在于當下中國的正式法多元化,從地方法律政策與國家法律之間的相互作用出發(fā),以楓橋經(jīng)驗與相關(guān)調(diào)解政策的推行為例,提供一個描述性和規(guī)范性的見解。需要闡明的是,本文旨在探索法律多元化在特定語境下的適用及影響,而無意質(zhì)疑法律多元主義的現(xiàn)有范式。以楓橋經(jīng)驗和調(diào)解政策為例,本文將試圖回答以下問題:在我國,縱向與橫向的法律多元化是否在法理學意義上符合法治的要求,以及這種多元化將會對我國的法學實證研究造成怎樣的影響。值得注意的是,已經(jīng)有學者將楓橋經(jīng)驗視為中國版本的法律多元主義,③董青梅:《“楓橋經(jīng)驗”中的多元法治圖景》,載《山東科技大學學報(社會科學版)》2018年第1期。也有學者在法律多元主義的框架下,認為楓橋經(jīng)驗作為一種“軟法”可以有效地參與基層的社會治理。④韓永紅:《本土資源與民間法的生長——基于浙江“楓橋經(jīng)驗”的實證分析》,載《中共浙江省委黨校學報》2008年第4期。

本文的論點是基于這樣的一個觀察:通過觀察楓橋經(jīng)驗和調(diào)解政策在我國的出現(xiàn)與推廣,主張我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了一個動態(tài)的多維度(縱向與橫向)法律多元化。縱向上,地方的省、市、縣上的法律與政策與國家法律政策共存。橫向上,我國各地巨大的社會差異導致了各地存在不同的地方實踐與立法。這些地方上的規(guī)范秩序不僅可以解決當?shù)靥厥獾膯栴},更會與其他地方規(guī)范進行某種意義上的競爭,競爭中,那些更具有可推廣性的優(yōu)秀實踐則會成為國家層面的法律或政策。在此基礎(chǔ)上,本文將在法理學的框架下,進一步探討這種多元化對我國的社會主義法治所產(chǎn)生的潛在的正面與負面影響。最后,本文希望通過該研究,可以為我國的實證法學研究提供新的思路。

二、社會主義法律體系的構(gòu)建與楓橋經(jīng)驗的產(chǎn)生

改革開放后,為了實行一系列的經(jīng)濟與政法改革,我國在各個領(lǐng)域內(nèi)都出臺了大量的立法和行政法規(guī)。一方面,最初我國通過法律移植的方式從域外借鑒了大量的司法制度。例如,《民法通則》很大程度上借鑒了德國民法典中的體系。而作為調(diào)整糾紛解決方式的《民事訴訟法》則受到了蘇聯(lián)法律與西方法律傳統(tǒng)的影響。①何勤華:《新時期中國移植西方司法制度反思》,載《法學》2002年第9期。另一方面,與從域外移植的法律體系不同,作為定紛止爭的傳統(tǒng)方式,調(diào)解長久以來則被認為是東方智慧的一部分。②See Xianyi Zeng,Mediation in China-Past and Present,Asia Pacific Law Review,2009,Vol.17,sup.1.這一傳統(tǒng)之后通過《人民調(diào)解法》與《民事訴訟法》等相關(guān)官方立法規(guī)定加以確認。

多元主義理論認為,在一特定領(lǐng)域內(nèi),如果調(diào)整該社會領(lǐng)域關(guān)系的法律是從域外移植過來的話,它的權(quán)威性就會受到一定程度的弱化,相應的,習慣法在該領(lǐng)域就會占據(jù)一個更重要的角色。③Brian Z Tamanaha,Understanding Legal Pluralism:Past to Present,Local to Global,Sydney L.Rev.,2008,Vol.30.因此,在中國的法律移植語境下,調(diào)解的功能就不止于先前學者所指出的那樣,僅限于調(diào)和傳統(tǒng)法與國家法的緊張關(guān)系。我國當代的調(diào)解實踐更在傳統(tǒng)糾紛解決模式轉(zhuǎn)型到正式民事訴訟程序的過程中起到了有效的指導作用。它在中國的不同地區(qū)環(huán)境下,起到了不盡相同的作用。考慮到現(xiàn)有的習慣法—國家法范式,從地方正式法切入的角度可以用來充實我們對中國內(nèi)部的法律多元化及其制度的理解。因此,本文中將以楓橋經(jīng)驗及相關(guān)調(diào)解政策作為例子進行這項觀察。

在過去的十年中,調(diào)解作為一項基層社會治理的有效手段,在黨中央和相關(guān)政府文件中被多次提及。在黨中央和最高人民法院的政策中,有兩件很關(guān)鍵的事項。前者是由習近平總書記主持的杭州會議,他倡導“楓橋經(jīng)驗”,鼓勵政府和法院通過調(diào)解解決糾紛。后者則是最高院提出的“大調(diào)解”政策。當然,楓橋經(jīng)驗也可以被視為是廣義大調(diào)解政策的一部分。①董青梅:《“楓橋經(jīng)驗”中的多元法治圖景》,載《山東科技大學學報(社會科學版)》2018年第1期。以下部分將從這兩項政策的經(jīng)驗證據(jù)中汲取一個粗略的實際情況,描述調(diào)解政策在不同地區(qū)的工作方式。

首先,“楓橋經(jīng)驗”是指浙江省諸暨市楓橋鎮(zhèn)干部群眾創(chuàng)造的“發(fā)動和依靠群眾,堅持矛盾不上交,就地解決。實現(xiàn)捕人少,治安好”的工作機制。②劉志松:《“楓橋經(jīng)驗”引領(lǐng)基層矛盾糾紛解決》,《中國社會科學報》2013年11月27日第7版。1963年,毛澤東同志首先認可了楓橋經(jīng)驗的重要性。50年后,在習近平總書記再次提出堅持“楓橋經(jīng)驗”的指示后,各地方黨委、政府部門、法院便開始通過不同的方式進行學習與貫徹。③根據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上檢索相關(guān)政府的媒體公告,中國大陸所有的31個省市、自治區(qū)、直轄市都通過不同的方式在學習楓橋經(jīng)驗。從行政層級上來看,市級與省級機關(guān)也都進行了相關(guān)學習貫徹的活動。從權(quán)力屬性角度,有的學習活動由政府組織,而有的則由黨委組織。有的選擇組織大會集體研究這一指示的精神,④具體例子參見以下報道:《山西省貫徹落實紀念毛澤東同志批示“楓橋經(jīng)驗”50周年大會和全國信訪工作專題會議精神》,http://www.gjxfj.gov.cn/2013-10/24/c_133326407.htm,訪問日期:2018年4月22日;《吉林省召開省委常委會議部署下一步經(jīng)濟工作》,http://www.gov.cn/gzdt/2013-10/23/content_2512817.htm,訪問日期:2018年4月22日;《安徽省貫徹落實紀念毛澤東同志批示“楓橋經(jīng)驗”50周年大會和全國信訪工作專題會議精神》,http://www.gjxfj.gov.cn/2013-11/08/c_133326416.htm,訪問日期:2018年4月22日;《江西:運用“楓橋經(jīng)驗”預防化解社會矛盾》,http://www.chinapeace.gov.cn/2013-11/04/content_9375862.htm,訪問日期:2018年4月22日;《全省學習“楓橋經(jīng)驗”會議召開》,http://www.2q3.qingdao.sdpeace.gov.cn/contents/59/1993.html,訪問日期:2018年4月22日;《河南省召開全省群眾信訪工作會議》,http://www.gjxfj.gov.cn/2013-11/08/c_133326424.htm,訪問日期:2017年4月22日;《湖北:學好用好“楓橋經(jīng)驗” 推進平安建設》,http://www.chinapeace.gov.cn/2013-11/04/content_9375840.htm,訪問日期:2018年4月22日;《重慶:堅持好發(fā)展好“楓橋經(jīng)驗” 不斷提高新形勢下群眾工作能力》,http://www.chinapeace.gov.cn/2013-10/28/content_9313606.htm,訪問日期:2018年4月22日;《四川堅持和發(fā)展“楓橋經(jīng)驗”會議在成都召開》,http://www.chinapeace.gov.cn/2013-11/06/content_9406309.htm,訪問日期:2018年4月22日;《貴州學習“楓橋經(jīng)驗” 加強和創(chuàng)新群眾工作會議召開》,http://www.gov.cn/gzdt/2013-12/10/content_2545291.htm,訪問日期:2018年4月22日;《甘肅部署貫徹落實“楓橋經(jīng)驗”50周年大會精神》,http://www.chinapeace.gov.cn/2013-10/30/content_9338781.htm,訪問日期:2018年4月22日;《學習“楓橋經(jīng)驗” 踐行黨的群眾路線 為跨越式發(fā)展和長治久安提供堅強保障》,http://epaper.chinatibetnews.com/xzrb/html/2013-10/25/content_485737.htm,訪問日期:2018年4月22日。有的為了更好地學習這一成功的模式而親自訪問楓橋鎮(zhèn),還有的選擇直接借鑒楓橋經(jīng)驗的做法,并將其于當?shù)剡M行落實。①具體例子參見以下報道:《海南永興檢察室:“楓橋經(jīng)驗”海南鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察版的精品》,http://www.spp.gov.cn/dfjcdt/201410/t20141017_82128.shtml,訪問日期:2018年4月22日;《青海省司法廳:新舉措部署學習“楓橋經(jīng)驗”》,http://www.chinapeace.gov.cn/2015-01/14/content_11168954.htm,訪問日期:2018年4月22日。

第二個例子是大調(diào)解政策下上海和云南的調(diào)解實踐,上海和云南這兩個地區(qū)在社會和經(jīng)濟條件上有著巨大的差異。最高院自2008年開始實施大調(diào)解政策后,各級政府和法院開始進行相關(guān)的落實工作?；鶎庸賳T基于本土的知識和情況,具體采用了不同的調(diào)解機制。考慮到廣大欠發(fā)達農(nóng)村的情況,云南省選擇將人民調(diào)解機制引入基層法院和派出所。②參見《專訪云南省委常委、省政法委書記孟蘇鐵:推進三項重點工作 建設面向西南開放橋頭堡》,http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-12/20/content_2407352.htm?node=7257,訪問日期:2018年4月22日。另見XIONG Hao,The Feasibility of Court Mediation in Today’s Southwest China:an Empirical Study of the Grassroots Courts in Yunnan Province,H KU Theses Online(H KUTO),2013.實踐中學者還發(fā)現(xiàn),基層法院和行政管理機關(guān)在試圖利用調(diào)解解決疑難糾紛來避免當事人的不滿時,也存在一種相互依存關(guān)系?；跈C構(gòu)間的日常聯(lián)系,它們會互相借用對方的合法性權(quán)威地位來維護社會的穩(wěn)定。③XIONG Hao,Two Sides of Court Mediation in Today’s Southwest Grassroots China:an Empirical Study in T Court,Yunnan Province’,Asian Journal of Law and Society,2014,Vol.1.而另一方面,擁有更多的高質(zhì)量法律人才和財務預算的上海,則率先推行了“委托調(diào)解制度”,將某些類型的案件在交由法院處理前先委托由人民調(diào)解員處理。④參見上海市高級人民法院、上海市司法局 《關(guān)于規(guī)范民事糾紛委托人民調(diào)解的若干意見》。另見 XIONG Hao,The Feasibility of Court Mediation in Today’s Southwest China:an Empirical Study of the Grassroots Courts in Yunnan Province,HKU Theses Online(H KUTO),2013.除了委托調(diào)解之外,政府還建立了“調(diào)解工作室”,并在社區(qū)中聘請了有名的調(diào)解人來解決糾紛。⑤See Aaron Halegua,Reforming the People’s Mediation System in Urban China,Hong Kong LJ,2005,Vol.35.另見《上海長寧區(qū)深化大調(diào)解體系建設形成大調(diào)解“長寧模式”》,http://www.chinapeace.gov.cn/2012-07/17/content_4586537.htm,訪問日期:2018年4月22日。上海的調(diào)解工作室有兩個職能:進行人民調(diào)解和接受信訪投訴,這極大地減輕了政府和法院解決當?shù)丶m紛的負擔。①張永進:《調(diào)解工作室:上海與廣安模式的比較》,載《中國司法》2011年第3期。由上可以看出,云南和上海在相同的國家司法政策下采取了截然不同的做法。雖然解決多元化的地方問題可能是基層官員面臨的首要問題,但并非是中央政府唯一關(guān)心的問題,中央政府可能更關(guān)心的是:如何從這些實踐經(jīng)驗中調(diào)整相應的政策,并選擇對現(xiàn)有國家法律政策的新闡釋。

不管是大調(diào)解政策還是楓橋經(jīng)驗,各地都通過不同的方式對政策的精神進行落實。毋庸置疑的是,楓橋經(jīng)驗的推廣豐富了國家對《人民調(diào)解法》和相關(guān)政策的解讀。但與“大調(diào)解”政策不同的是,“楓橋經(jīng)驗”實際上是起源于一個小縣的實踐,然后被國家選為了糾紛解決的指導原則。因此,從上述的經(jīng)驗證據(jù)可以得出一個在調(diào)解領(lǐng)域的立法到執(zhí)行再到修改的循環(huán)結(jié)構(gòu),即“國家法律/政策——當?shù)胤?政策和實踐——遴選優(yōu)秀經(jīng)驗——在全國范圍內(nèi)承認政策——修改國家法/政策”。本文將這種現(xiàn)象描述為一種縱向和橫向的法律多元化。

三、多維度的法律多元化與“事實聯(lián)邦主義”

(一)縱向多元化:地區(qū)法律與國家法律

在這一部分中,本文將援引相關(guān)政治和經(jīng)濟領(lǐng)域的文獻來描述一種地方與中央政府的關(guān)系,有人稱之為“事實上的聯(lián)邦主義”(de factofederalism)。本文認為,這種事實聯(lián)邦主義的現(xiàn)象在某種程度上導致了中國的縱向和橫向法律多元化。需要強調(diào)的是,這一概念與所謂的“聯(lián)邦制”并無聯(lián)系,而僅僅是為了描述一種經(jīng)濟和政府間的關(guān)系的現(xiàn)象。

鄭永年教授曾從三個方面描述了中國這種事實上的聯(lián)邦主義。首先,地方政府可以就某些問題作出最終決定。第二,政府間的權(quán)力下放已經(jīng)得到制度化,對中央政府來說,將其權(quán)力強加于地方層面并改變政府間的權(quán)力分配會變得更加困難。第三,省級官員對經(jīng)濟和政治負主要責任。①See Yongnian Zheng,Explaining the Sources of de facto Federalism in Reform China:Intergovernmental Decentralization,Globalization,and Central-Local Relations,Japanese Journal of Political Science,2006,Vol.7.關(guān)于中國央地關(guān)系的文獻,參見Chung Jae Ho,Studies of Central-Provincial Relations in the People’s Republic of China:a Mid-Term Appraisal,The China Quarterly,1995,Vol.142.因此,政治結(jié)構(gòu)和權(quán)力分配為中國創(chuàng)造正式法內(nèi)部的法律多元化提供了機會。值得注意的是,在美國的司法制度下,有學者也觀察到了一個類似的聯(lián)邦主義現(xiàn)象,即聯(lián)邦和州法官會一起共事,并作為一個合并的法院系統(tǒng)進行運作。在此情況下,雙方的利益不是固定的,而是互動且相互依存的。②Judith Resnik,Afterword:Federalism’s Options,Yale Law&Policy Review,1996.另見Nicole Roughan,Authorities:Conflicts,Cooperation,and Transnational Legal Theory,Oxford University Press,2013,p.213.但是需要強調(diào)的是,這種聯(lián)邦主義與我國的情況有著相反的前提,因為前者將各州視為權(quán)力的自然擁有者,而我國則是由中央政府賦予省份權(quán)力。

從立法角度看,依據(jù)《立法法》,地方立法機關(guān)和行政部門可以出臺地方法律以及行政法規(guī)。這種地方立法涵蓋三個方面:(1)在其地方管轄范圍內(nèi)具體實施中央的法律。(2)管理地方事務。(3)出于試點的目的實施新法律。①See Keyuan Zou,Harmonizing Local Laws with Central Legislation:A Critical Step Towards Rule of Law in China,Singapore:East Asian Institute,National University of Singapore,2003,Vol.151.所有這些立法活動都需要考慮當?shù)氐那闆r。雖然國家法律必須確保立法的一致性,但不可避免的是,這些國家性的法律和政策可能不一定適用于各個地區(qū)的特殊情況。地方官員有義務調(diào)和這種中央規(guī)定與地方情況之間的緊張性。②Xueguang Zhou,The Institutional Logic of Collusion among Local Governments in China,Modern China,2010,Vol.36.因此,正如上文介紹的“大調(diào)解”政策下的各地不盡相同的落實情況,這里可以觀察到一種縱向的法律多元化。它是國家法和地方法之間的一種隸屬關(guān)系,而這兩者都屬于正式法的范疇。在下一節(jié)中,本文將指出它們之間的關(guān)系不僅是隸屬關(guān)系,而且是另一種相互依賴的關(guān)系。如果沒有地方法對國家法的調(diào)整與適應,國家法便不能建立合法性的權(quán)威并實現(xiàn)其廣泛調(diào)整社會關(guān)系的目標。

(二)橫向多元化:基于巨大地區(qū)差異而產(chǎn)生的不同的地方實踐

各地區(qū)的立法與實踐,因地域情況差異而不盡相同,因此不可避免地導致另一種橫向的法律多元化。這種橫向的法律多元化不僅僅可以幫助解決當?shù)靥赜械纳鐣栴},更重要的是,它還會不可避免地產(chǎn)生一種“哪個地方模式可以更好地落實或闡釋中央立法與政策”的競爭。習近平總書記做出推廣“楓橋經(jīng)驗”的指示后,人們可能會想問的是:下一個楓橋?qū)⒃谀睦?

能夠使所屬地方上的實踐得到上層或中央的承認,并提升為國家法律或政策,這可能是每個基層官員的目標,因為這必然意味著政治上的成就和晉升。周黎安教授認為,在不同地區(qū)之間存在著一種“晉升錦標賽”的模式,繼而解釋了這種地方官員的激勵制度如何引發(fā)經(jīng)濟增長。③周黎安:《中國地方官員的晉升錦標賽模式研究》,載《經(jīng)濟研究》2007年第7期。然而,在這個模型的基礎(chǔ)上,李晟教授則主張:由官員競爭更好的地方法治環(huán)境的類似情況并不存在,他認為地方官員的晉升不太依賴中央政府的意愿。④李晟:《“地方法治競爭”的可能性》,載《中外法學》2014年第5期。但本文對這點的回應是,首先,李晟教授的實證數(shù)據(jù)分析僅僅考察了官員晉升的經(jīng)濟和政治層面,而未考察其他層面的因素;第二,進行競爭的需要不僅來自地方官員,而且還來自中央政府。中央政府也希望能夠獲得第一手的立法和政策實踐經(jīng)驗以及反饋,以便及時進行調(diào)整。然后,可以推測的是,中央對此做出認可和表彰是一種獎勵機制,它會影響晉升,但有時并非是決定性的因素。

另一個來自于江蘇的經(jīng)驗證據(jù)可以揭示橫向多元化的存在和對于優(yōu)秀地方實踐的競爭。常州市鐘樓區(qū)首先將人民調(diào)解工作室放到了基層法院的大廳內(nèi),并建立了訴調(diào)對接機制,這一嘗試立刻在全省人民調(diào)解工作會議中得到了認可。時任最高人民法院院長的王勝俊也批示:“此做法很好,請考查核實后全國推廣。”之后,省高院和司法部門立刻發(fā)布了《關(guān)于進一步加強新形勢下人民調(diào)解工作的意見》,并將這一實踐在全省進行推廣。2010年,這一實踐最終被納入到了《人民調(diào)解法》第18條和第33條。①《花兒為什么這樣紅——江蘇“訴調(diào)對接”創(chuàng)舉寫入國家法律追蹤》,http://ntlsxh.org/show_news.asp?id=9&pid=32&nid=724,訪問日期:2018年4月24日?？梢钥吹?這與楓橋經(jīng)驗的產(chǎn)生與推廣過程非常相似。有理由相信,我國未來對于基層治理的相關(guān)立法也會受到楓橋經(jīng)驗精神的影響。

在這種存在中央地方分工的權(quán)力結(jié)構(gòu)下,橫向與縱向的多維法律多元化是不可避免的。有學者將類似現(xiàn)象解釋為政治權(quán)力的下放導致法律政策制定權(quán)下放,進而導致立法主體的分散與法律適用的分散。②Thomas Wilhelmsson,Legal Integration as Disintegration of National Law,in Hanne Petersen and Henrik Zahle(eds),Legal Polycentricity:Consequencesof Pluralism in Law,Dartmouth,1995,pp.133～135.而這在某種程度上會導致法律的流變和自我再造。本文將在下一部分討論,在法理學意義上,這一流變與再造是否會影響到法治與我國法律制度的穩(wěn)定。

四、正式法多元化的功能及其正當性

(一)法律多元主義與法治

法治(rule of law)是現(xiàn)代社會發(fā)展的一個重要目標。在建設全面社會主義法治體系的大環(huán)境下,我們有必要考察一下現(xiàn)有的法律多元化現(xiàn)象是否能夠影響這一目標的實現(xiàn),并且需要探究這種影響究竟是正面的還是負面的。

在法理學層面上,本文將簡要討論法治與法律多元主義合法性之間的關(guān)系。法治被認為是實現(xiàn)道德目標的有效工具或先決條件。①See Joseph Raz,The Authority of Law:Essayson Law and Morality,Oxford University Press,2009,p.229.這里的前提是,如果法律多元化會有益于或至少不會損害法治,那么,法律多元化便是相對合理的。很明顯,這個前提本身一定會遭到一些質(zhì)疑,但本文并不會試圖捍衛(wèi)這個前提,因為它是一個更大的爭論話題,不屬于這里的論證范圍。相反,本節(jié)將試圖勾勒法理學意義上的法治的概念,以及法律多元化對其的潛在威脅。然后,本文將對這些可能的負面影響作出幾點回應,并說明這種多元化在法律移植的大背景下可以起到哪些作用,并給出理由。

關(guān)于法治的概念,在法理學語境下,法學家拉茲(Raz)認為,法律必須能夠指導其主體的行為,這一概念涵蓋了形式和程序兩方面。②See Joseph Raz,The Authority of Law:Essayson Law and Morality,Oxford University Press,2009,pp.210-232.另參見高鴻鈞:《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》,載《清華法治論衡》2000年第1輯。形式上的法治要求法律必須是確定的、可預測的和清晰的,而程序上的法治則要求公平(fairness)地對于各類規(guī)則進行謹慎適用,而這里的公平則包含“自然正義”與“正當程序”等原則。③Jeremy Waldron,Concept and the Rule of Law,Ga.L.Rev.,2008,Vol.43.人們從程序角度可以得出的結(jié)論是:如果人們忽視了法律的執(zhí)行,尤其是程序法,法治就不一定能得到實現(xiàn)。德國學者克里施(Krisch)提出的標準可能更適合對這一目標進行評價:“真正重要的是,能否通過遵守明確的規(guī)則或通過參與和審議法律內(nèi)容來最大化地促進個體的自由。”④Nico Krisch,Beyond Constitutionalism:the Pluralist Structure of Postnational Law,Oxford University Press,2010,p.281.

(二)正式法多元化潛在的風險

一般而言,法律多元化可能會對法治目標的實現(xiàn)構(gòu)成潛在威脅,因為多元化意味著法律可能缺乏可預見性和確定性,以及導致權(quán)威的碎片化(fragmentation of authority.)。本文還將提出幾個具體的例子來解釋這些威脅的具體內(nèi)容。首先,在法理學層面上,曾有學者批評法律多元主義,認為它會危及法治和法律的確定性,原因是司法機構(gòu)之間缺乏明確的關(guān)系,“如果沒有針對法律適用的最低程度的可預見性,任何法律秩序遲早都會衰敗和崩潰”。①Julio Baquero Cruz,The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement,European Law Journal,2008,Vol.14.Nico Krisch,Beyond Constitutionalism:the Pluralist Structure of Postnational Law,Oxford University Press,2010,pp.276～277.在正式法多元化的語境下,其所追求的秩序之間的相互作用會導致這樣一個問題,即對于法律從業(yè)者和大眾來說,會無法確定去遵循哪一種秩序。有時候,他們甚至不知道在相同領(lǐng)域內(nèi)存在另外一套規(guī)則。在現(xiàn)實中,這一問題的體現(xiàn)便是律師在實務中需要花費大量時間去檢索各地機關(guān)對同一個問題是否有不同的規(guī)定。

從另一方面舉例說,如果存在一個爭議,那么,當事人可能大致知道《民事訴訟法》的存在,知道這項法律會指導當事人進行訴訟。但直到他被律師或法院告知前,他可能并不知道當?shù)氐姆苫蛘咭?或強烈建議),他必須在訴訟前進行調(diào)解。他無法預知當?shù)胤烧咴跔幾h解決上所采取的額外步驟。并且如果上級政府下達指示要求貫徹落實一個新的調(diào)解政策(當然,這一政策可能來自于另一個地方的優(yōu)秀實踐),這方面的規(guī)定可能會再次發(fā)生變化。從最極端的角度來說,這可能會導致法學家富勒(Fuller)所描述的一個非常矛盾的情形,即人們在被告知之前,永遠不知道法律的內(nèi)容是什么,對此富勒的評價是:“每天都在變化的法律比沒有法律更糟糕?！雹贚on L Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,p.37.

其次,對法律任意進行解釋也會導致法律的不確定性。地方政府總是有權(quán)酌情對政策進行闡釋,正如同法官可以對法律條款進行解釋一樣。但這會存在隨意解釋的風險,并偏離國家法律或政策的原意。它可能因此而損害了法律的完整性。周雪光教授還指出了在中國發(fā)生的相應現(xiàn)象,即地方政府自行進行任意解釋,導致其偏離了國家政策和法律的初衷。③Xueguang Zhou,The Institutional Logic of Collusion among Local Governments in China,Modern China,2010,Vol.36.

正式法多元化對法治的另一個在法理學意義上的潛在負面影響便是權(quán)威的碎片化。如果與權(quán)威機構(gòu)間的關(guān)系和權(quán)威本身都變得非?；靵y,就很有可能產(chǎn)生不確定性并損害程序正義。根據(jù)“權(quán)威的服務性概念”(“service conception of authority”),拉茲將權(quán)威理解為作為人與人之間的一種媒介。④Joseph Raz,Authority,Law and Morality,The Monist,1985.同時,他認為,人們可以同時服從于多個權(quán)威。如果多個權(quán)威對同一事項做出指引,并且這些指引之間產(chǎn)生矛盾,人們則應在這些權(quán)威中選擇一個更可靠并具有更多的合法性的權(quán)威來遵從。①Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2009,p.143.

但是,人們對于權(quán)威的選擇在現(xiàn)實中并不總是自愿的。同樣,上面提到的例子也可以說明這個問題。如果該人被告知在訴訟之前需要先行調(diào)解,他通常只能服從當?shù)氐倪@一規(guī)定。他不能像拉茲所說的那樣去選擇更可靠的權(quán)威所提供的指引,盡管地方性權(quán)威應該服從中央權(quán)威,更不用說在法律適用產(chǎn)生沖突時,國家法律應當優(yōu)先于地方法律適用。然而,在現(xiàn)實中,地方的權(quán)威可能凌駕于中央權(quán)威之上,這種情況當然會對法治的實現(xiàn)造成不利影響。這帶給我們的反思是,事實上的權(quán)威(de factoauthority)可能更多地掌握在當?shù)貓?zhí)法的人手中。另一個可能的疑問是,當甲地區(qū)在競爭優(yōu)秀地方實踐的過程中輸了,這意味著甲地可能需要遵循被認可的乙地區(qū)的做法。在這個意義上,甲地則必須服從于乙地權(quán)威所給予的指引,以及乙地基于其本土知識和情況的闡釋。是否存在一個更好的理由讓甲地這么做呢?這個問題連同上面提到的問題將在下一節(jié)中回答。

(三)在法治轉(zhuǎn)型時期的正式法多元化的功能

首先,本文將對法律多元化缺乏可預測性以及可能的隨意解釋的問題作出回應。首先,從預測性上說,法律實際上并不是完全確定的,每個爭議在法院最終判決之前,人們并不知道適用于該具體情況的法律是什么。因此,法律實踐與法律多元化具有同樣的不確定性。②Nico Krisch,Beyond Constitutionalism:the Pluralist Structure of Postnational Law,Oxford University Press,2010,p.278.但是,這聽起來并不是一個強有力的反駁,因為當一項主張面臨批評時,該主張不能僅反駁說其他主張也有這樣的缺點。因此,本文將列舉一些顯示其積極功能的論點。

這里,本文需要再次強調(diào)我國法律移植的大背景,中國的法律體系主要是從大陸法系國家和前蘇聯(lián)移植過來的,尤其是程序法。在法律移植的語境下,有學者認為,此時對法律的解釋是一種主要基于文化的主觀活動,③Pierre Legrand,Impossibility of Legal Transplants,Maastricht J.Eur.&Comp.L.,1997,Vol.4.尤其是考慮到我國民事程序法的一部分是基于調(diào)解這種我國傳統(tǒng)的解決爭端的方式。法律的解釋和執(zhí)行必須結(jié)合當?shù)厍闆r加以理解,因為不僅是那些有權(quán)力執(zhí)行或解釋的官員和法官,還有那些受法律約束的大眾,他們都會深深嵌入于當?shù)氐奈幕蜕鐣?jīng)濟條件。法律和規(guī)則存在于更大的認知框架中,并且必須將其與其他現(xiàn)象聯(lián)系起來,這樣特定的主張看起來才不會那么隨意,才能在整體上邏輯一致。①Pierre Legrand,Impossibility of Legal Transplants,Maastricht J.Eur.&Comp.L.,1997,Vol.4.基于同樣的理由,縱向的多元化并不會損害那些具有自身法律傳統(tǒng)的共同體的法律完整性,但橫向多元化則可能面臨不同地方傳統(tǒng)之間的緊張關(guān)系所帶來的風險。

然而,這種橫向的區(qū)域競爭能夠引起另一種“解釋的多元化”(interpretive pluralism)。這里討論的“解釋”不是在法院判決中的解釋,而是在法律執(zhí)行和政策制定中的解釋或闡釋。拉茲曾提出過相似的觀點,即解釋的對象是“文化物品”(cultural goods),其含義則取決于文化習俗。②Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2009,p.305.因此,地區(qū)間的橫向競爭也將產(chǎn)生創(chuàng)新性的實踐。在維持法律穩(wěn)定的最終目標下,這種競爭也會賦予相關(guān)法律政策新的涵義。與此相關(guān)的是法理學中“回應性法律”(responsive law)的概念,它將社會問題所產(chǎn)生的壓力作為知識來源和進行自我修正的機會。③Phillippe Nonet and Philip Selznick,Law and Society in Transition:Toward Responsive Law,Transaction Publishers,1978,p.77.另見Peer Zumbansen,Law after the Welfare State:Formalism,Functionalism,and the Ironic Turn of Reflexive Law,American Journal of Comparative Law,2008,Vol.56.Shahla Ali,The Jurisprudence of Responsive Mediation:an Empirical Examination of Chinese People’s Mediation in Action,The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law,2013,Vol.45.具體舉例來說,針對我國當前關(guān)于夫妻共同債務的法律對妻子一方造成了不合理的負擔的情況,最高院立刻組織人員進行研究并最終出臺了司法解釋,對這一問題進行厘清,維護了婚姻弱勢一方的權(quán)益。④參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》。關(guān)于該司法解釋的出臺背景,參見《最高法出臺司法解釋明確夫妻共同債務認定標準》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-77372.html,訪問日期:2018年8月30日。最高院的這種做法,便是“回應性法律”的一例。此外,“楓橋經(jīng)驗”的產(chǎn)生也是該地方在面對社會矛盾復雜化多元化的情況下,在社會治理層面所給予的回應。而法律多元化在這里則為回應性法律的運作提供了足夠的可能性和空間,畢竟各個地方都可能會先行對某一社會問題做出反應,并出臺相關(guān)地方性法律與政策進行調(diào)整。對同一個對象的多種解釋可能都是好的或值得提倡的。①Joseph Raz,Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2009,p.302.這種橫向競爭所做的就是選擇一個更好的解釋,將其一般化到一個共同的解釋中,并將其推廣到其他地區(qū),以便處理多元化的社會問題。

第二,本文將對權(quán)威的碎片化問題進行回應。首先,本文認為,中國的不同權(quán)威主體之間存在著相互依賴的關(guān)系,這被學者描述為“相對權(quán)威/相關(guān)權(quán)威”(relative authority)。本文主張,即使可能存在碎片化的情況,相對權(quán)威也可以為法理學意義上的法治做出貢獻。相對權(quán)威是相互依存的相對權(quán)力,就像父母一樣,它們可以被認為是擁有相互關(guān)聯(lián)的權(quán)威。它們在主體意義上是有重疊或互動的,并且存在“實質(zhì)性和/或程序性因素,使得個體在同一時間的同一問題上受到這些權(quán)威的約束”。②Nicole Roughan,Authorities:Conflicts,Cooperation,and Transnational Legal Theory,Oxford University Press,2013,pp.8,213～214

在中國,國家性權(quán)威在法律上是獨立的,而地方性權(quán)威則應該依賴于它。有學者研究表明,目前我國在中央和地方政府之間并不存在權(quán)力的分配,而僅僅是一種分工。③Xin He,Party’s Leadership as a Living Constitution in China,Hong Kong LJ,2012,Vol.42.盡管如此,在理論層面上,國家必須依靠地方權(quán)威來確保國家法律得到有效實施。此外,國家權(quán)威也表現(xiàn)出對地方權(quán)威的寬容。④Nicole Roughan,Authorities:Conflicts,Cooperation,and Transnational Legal Theory,Oxford University Press,2013,p.141.從橫向上看,一方面,地區(qū)間的競爭已經(jīng)顯示了地區(qū)間關(guān)系的一個方面;另一方面,周雪光教授則觀察到某些地方官員存在的一種可能傾向,即面對那些對自身不利的政策時,會形成戰(zhàn)略聯(lián)盟并制定應對策略,繼而轉(zhuǎn)移視線以擱置政策的落實。⑤Xueguang Zhou,The Institutional Logic of Collusion among Local Governments in China,Modern China,2010,Vol.36.因此,在國內(nèi)政治層級下,這些不同等級的權(quán)威實際上是相互依存與互動的。

就這種相對權(quán)威如何產(chǎn)生影響的問題,克里施的觀點可以延伸到這一語境下適用。這種權(quán)威的相對性將賦予多元化一種更大的潛力,以穩(wěn)定不同區(qū)域間的合作關(guān)系。當變革的過程對某些行為主體產(chǎn)生不利影響時,這種相對性會提供一個安全閥,并保證當?shù)氐姆蓚鹘y(tǒng)不會被國家權(quán)力所侵擾。①克里施也曾提出過相似的觀點,參見Nico Krisch,Beyond Constitutionalism:the Pluralist Structure of Postnational Law,Oxford University Press,2010,p.263上海的社區(qū)和云南的社區(qū)都接受國家法律或政策的管轄,但一位在上海工作的白領(lǐng)和一位來自云南少數(shù)民族的農(nóng)民可能具有完全不同的行為模式和價值觀念。值得思考的是,國家的法律和政策如何能夠在同一時間向這兩個群體主張相同的道德合法性。在立法上的任何妥協(xié),就像國際公約的制定一樣,都會導致法律存在一些含糊不清的地方。在這種情況下,可能只有當?shù)氐姆ㄒ?guī)和政策可以通過結(jié)合當?shù)氐木唧w情況進行解釋和調(diào)整,來明確這些模糊之處應該遵循何種規(guī)則。

對于上文提到的對地方凌駕于中央,以及乙地凌駕于甲地的擔憂,本文也將做出一些回應。首先,地方權(quán)威并不會凌駕于國家權(quán)威之上,而是與國家權(quán)威相互依存,并構(gòu)成相互制約的關(guān)系。當?shù)氐姆膳c政策需要來自國家的法律與政策的指引,并且不能超過國家所設定的邊界,而國家法律與政策需要當?shù)胤膳c政策的支持,繼而使其得到有效執(zhí)行并取得實踐經(jīng)驗。其次,關(guān)于地區(qū)間橫向競爭中的失敗是否會導致對另一地方權(quán)威的不合理的服從,本文認為這種情況并不一定會發(fā)生。首先,地方政府有動力向其他地方的同僚學習,以解決類似的問題。正如上文提到的那樣,許多地方的官員都會愿意去楓橋當?shù)貙W習經(jīng)驗。那么,如果來自其他地方的對政策的闡釋得到了認可,并要求其他地方進行效仿,則該地對政策的闡釋(或?qū)嵺`模式)應首先由中央推廣。最終,嚴格意義上,這一闡釋作為國家權(quán)威(而非其他地方權(quán)威)所作出的指示而發(fā)揮作用。

如果建立了縱向適應和橫向競爭的穩(wěn)定機制,將發(fā)現(xiàn)與推廣“楓橋經(jīng)驗”的過程制度化,法治的目標將會更容易在不同的地區(qū)與群體之中實現(xiàn)。此外,這種具有可預見性的創(chuàng)新性機制會加快我國邁向?qū)嶓w正義和程序正義的步伐。綜上,本文試圖說明的是:在法理學層面,為什么縱向和橫向多元化可以在實現(xiàn)法治方面發(fā)揮作用,并且可以避免一些潛在的風險。在下一節(jié)中,作者將跳出現(xiàn)有框架并從外部觀察者那里檢查它,介紹這種橫向與縱向多元化的理論影響。

(四)余論:正式法多元化對法學研究進路的影響

這種縱向和橫向的多元化現(xiàn)象將如何影響現(xiàn)有理論或法學研究?顯然,它將為驗證法社會學研究者的觀點提供許多經(jīng)驗證據(jù)和實用材料。但更重要的是,這種各地針對國家法律的本土化以及地區(qū)間的優(yōu)秀實踐模式或政策闡釋的競爭為我們研究以下問題提供了足夠的空間和可能性。首先,它可以幫助我們超越“紙面上的法律”(surface law),找到“行動中的法律”(law in action)。其次,它可以讓我們在單一國家范圍內(nèi)進行比較法研究,以找到“更好的法律”。值得注意的是,這部分內(nèi)容可能不屬于本文所討論的主旨范圍內(nèi),因此僅在余論部分略作說明,本文旨在為有興趣進行進一步討論的學者提供一些有用的啟發(fā)。

縱向和橫向的法律多元化使我們能夠超越文本框架和紙面上的規(guī)則,以審視理論與現(xiàn)實之間的差距。①William Twining,General Jurisprudence:Understanding Law from a Global Perspective,Cambridge University Press,2009,p.296.由于法律文本本身并不具備足夠的信息量來進行自我制定、自我解釋和自我適用,②William Twining,General Jurisprudence:Understanding Law from a Global Perspective,Cambridge University Press,2009,p.300.因此,人們需要調(diào)查地方官員和法官如何制定、解釋和應用這些規(guī)則,特別是程序規(guī)則如調(diào)解法。行動中的法律可以被認為是“變化中的法律”(law in change)。③Jean-Louis Halperin,Law in Books and Law in Action:The Problem of Legal Change,Me.L.Rev,2012,Vol.64.通過對國家法律的本土化和地區(qū)間競爭所產(chǎn)生的創(chuàng)新,我們不僅可以觀察到地理意義上的法律流變,也可以觀察到歷史意義上的法律變化,這有助于我們理解這一命題:“所有法律現(xiàn)象都在不斷演變”。④Jean-Louis Halperin,Law in Books and Law in Action:The Problem of Legal Change,Me.L.Rev,2012,Vol.64.

就進行比較法的經(jīng)驗研究的可能性而言,多元化的區(qū)域形勢和社會經(jīng)濟發(fā)展差距使我國各省之間的實質(zhì)性差距與國家之間的差距相類似。⑤對于我國地區(qū)間經(jīng)濟水平差異的直觀展示,參見All the Parities in China:Which Countries Match the GDP,Population and Exports of Chinese Provinces?,http://www.economist.com/content/chinese_equivalents?page=1,訪問日期:2018年4月22日。這使得嵌入?yún)^(qū)域社會背景下的當?shù)胤膳c政策可以足夠多樣化,繼而能夠進行比較。規(guī)范地說,對法律政策多元的解釋也符合茨威格特(Zweigert)和克茨(Kotz)設定的“更好的法律”或“更好的解決方案”的任務。這種橫向的多元解釋是為了解決出現(xiàn)在不同地區(qū)的類似問題。因此,比較法學者可以對此進行參考,并在他們自身的時間和空間內(nèi)尋找相應的解決方案,并就法律政策和改革提供建議。①Konrad Zweigert and Hein Kotz,Introduction to Comparative Law,2nd Edition,Oxford:Clarendon Press,1987,Vol.1,pp.12,15.另見Jonathan Hill,Comparative Law,Law Reform and Legal Theory,Oxford Journal of Legal Studies,1989,Vol.9.

五、結(jié)語

本文試圖以楓橋經(jīng)驗和調(diào)解政策為例,在我國的正式法律體系中描述縱向和橫向的法律多元化現(xiàn)象。用“縱向和橫向的正式法多元化”來概括這種現(xiàn)象可能并不是一個那么精確的描述,但本文做出的貢獻是:第一,探討了楓橋經(jīng)驗及大調(diào)解政策的產(chǎn)生與推廣過程背后,存在著怎樣的秩序間的互動;第二,在正式法的法律體系內(nèi),引入研究多元秩序的可能性;第三,本文也列舉了這種多元化對法治可能產(chǎn)生的消極和積極影響,并主張相關(guān)的消極影響可以被避免,而且這種多元化會促進(或至少不會阻礙)對社會治理創(chuàng)新和法治的實現(xiàn)。

值得指出的是,黨中央似乎也發(fā)現(xiàn)了這種縱向和橫向法律多元現(xiàn)象的存在,并鼓勵不同層次的政府主體通過它進行創(chuàng)新,尤其是以楓橋經(jīng)驗為代表的多元化糾紛解決機制。②《習近平:鼓勵基層改革創(chuàng)新大膽探索 推動改革落地生根造福群眾》,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-10/13/c_1116811413.htm,訪問日期:2018年4月24日。這種來自中央的認可進一步表明,該類型的多元化不僅僅是社會政治結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的自發(fā)現(xiàn)象,它已成為中央政府所倡導的一種模式。從現(xiàn)實角度來看,這種現(xiàn)象啟發(fā)我們?nèi)ニ伎既绾谓⒖v向適應和橫向競爭的穩(wěn)定機制,以實現(xiàn)社會治理創(chuàng)新。從學術(shù)角度來看,這種來自官方的認可將鼓勵學界在此方向上繼續(xù)進行研究。長久以來,法學研究都傾向于自上而下地從國家一級的法律文本入手。但是,我們現(xiàn)在或許應該切換到一個自下而上的角度,來重新審視我國法律體系的整體情況與地方實踐,繼而為社會主義法治增加新的涵義。