陳明

摘要：忠誠協(xié)議的效力問題雖引起學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛討論，但無法達(dá)成共識(shí)。本文通過對(duì)夫妻忠誠協(xié)議的界定、學(xué)說探討，認(rèn)為忠誠協(xié)議應(yīng)有條件地承認(rèn)其效力。忠誠協(xié)議作為一種特殊的附條件協(xié)議，只能對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，并根據(jù)公平原則來確定責(zé)任承擔(dān)。

關(guān)鍵詞：忠誠協(xié)議；效力；公平

一、夫妻忠誠協(xié)議的界定

關(guān)于忠誠協(xié)議，并不是一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語，結(jié)合生活實(shí)際，筆者認(rèn)為忠誠協(xié)議有以下幾個(gè)表征：

首先，夫妻忠誠協(xié)議是附條件的合同，其實(shí)現(xiàn)是一種以違背忠實(shí)義務(wù)為前提。其次，忠誠協(xié)議涉及人身關(guān)系，但不是身份協(xié)議，只是與身份關(guān)系有關(guān)的忠實(shí)義務(wù)。有關(guān)人身關(guān)系的約定不能附條件。因此，在協(xié)議中，不能約定婚姻、監(jiān)護(hù)等有關(guān)人身的權(quán)利。最后，忠誠協(xié)議是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。

因此筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方為了達(dá)到夫妻之間彼此忠誠的目的，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成的有關(guān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議。

而何為忠誠？楊大文教授和余延滿教授認(rèn)為忠實(shí)即是貞操，指夫妻雙方在性生活上互守貞操，保持專一，不得為婚姻外的性交[ 余延滿.親屬法原論[M].法律出版社.2007：238.]。 當(dāng)代各國（地區(qū)）法律也普遍規(guī)定了夫妻之間的貞操義務(wù)。《意大利民法典》第143 條規(guī)定，夫妻雙方互負(fù)義務(wù)，夫妻雙方因婚姻負(fù)有同居、忠實(shí)和扶養(yǎng)之相互關(guān)系等這種立法與現(xiàn)代男女平等的法律原則相一致。巫昌禎認(rèn)為夫妻間的忠實(shí)還包括不得惡意遺棄配偶以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益[ 巫昌禎.婚姻家庭法新論[M].中國政法大學(xué)出版社.2002：188.]。

筆者同意巫昌禎的說法。因?yàn)榛橐龅牟恢艺\，最為常見的是婚外性生活，但是也不排除雖未發(fā)生婚外性行為（即肉體上的），但因精神出軌一直持續(xù)地向第三人輸送利益（如為表示好感或引起好感，持續(xù)購買奢侈品贈(zèng)與第三方）而損害配偶方利益的情形，因此該情形也應(yīng)列入不忠誠的解釋范疇。

二、忠誠協(xié)議的效力之爭

夫妻忠誠協(xié)議的效力問題從 2001年《婚姻法》生效以來就開始存在爭議，在理論界形成了截然相反的兩種觀點(diǎn)。

（一）忠誠協(xié)議的效力之爭

1.無效說

持這種學(xué)說的以馬憶楠、陳甦等為代表。馬憶楠表示，夫妻忠實(shí)義務(wù)不是法定義務(wù)，只是道德義務(wù)，協(xié)議不具有法律效力。陳甦認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議一般是一方當(dāng)事人的被迫允諾。[ 陳甦.婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強(qiáng)制執(zhí)行力[J].人民法院報(bào)，2003（1）. ]北京大學(xué)的邱鷺鳳教授、武漢大學(xué)的余延滿教授也都支持上述觀點(diǎn)。他們還認(rèn)為：夫妻忠誠協(xié)議會(huì)嚴(yán)重?fù)p害夫妻一方的人身權(quán)利，尤其是公民的性自由，與憲法的基本原則和精神相悖。[ 余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：135.]同時(shí)，忠誠協(xié)議會(huì)侵犯他人隱私權(quán)。一旦進(jìn)入司法程序，勢(shì)必要證明不忠行為的存在。不忠行為的高度隱蔽性導(dǎo)致當(dāng)事人或者第三人的隱私權(quán)難以得到保障，以隱私權(quán)為代價(jià)來保護(hù)配偶的權(quán)利的行為不可取。

2.有效說

持這種學(xué)說的以蔣月、陳葦、夏吟蘭為代表。他們認(rèn)為，針對(duì)婚外性行為等嚴(yán)重?cái)_亂婚姻和社會(huì)秩序的行為，《婚姻法》將夫妻之間的忠誠義務(wù)從道德層面提到了法律層面進(jìn)行規(guī)制。而吳曉芳指出夫妻忠誠協(xié)議是對(duì)這一抽象義務(wù)的具體化，完全符合了婚姻法所倡導(dǎo)的文明家庭秩序。[ 吳曉芳.當(dāng)前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題[J].民事審判指導(dǎo)與參考，2007 （79） .]夫妻忠誠協(xié)議貫徹了私法自治的基本精神，約定了違反忠實(shí)義務(wù)的法律后果，彌補(bǔ)了現(xiàn)有法律的漏洞，未違反法律禁止性規(guī)定，又沒有損害社會(huì)和他人利益，理應(yīng)有效。

（一）忠誠協(xié)議的國外立法

1.美國法

根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，規(guī)定通奸是致使婚姻破裂的法定事由，而婚姻破裂是離婚的唯一基礎(chǔ)。規(guī)定夫妻一方違反了忠實(shí)義務(wù)，后者就可以此提出損害賠償訴訟?？梢钥闯?，美國法肯定了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)。對(duì)于夫妻之間忠實(shí)義務(wù)的協(xié)議的效力問題，美國各個(gè)州原則上都予以承認(rèn)。夫妻雙方可以在不違反本州公共秩序的情況下，約定離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割的情況，這種約定通常會(huì)被認(rèn)定為有拘束力和執(zhí)行力[ 紀(jì)欣.美國家事法[M].臺(tái)灣五南圖書出版公司.2002：87. ]。前提是離婚，也就是說，即雙方約定如果一方在婚姻持續(xù)期間出軌，那么在不離婚的前提下，過錯(cuò)方要向另一方進(jìn)行賠償，法院是不執(zhí)行的。但是如果夫妻雙方履行了該約定，法院也不會(huì)認(rèn)定其為非法行為。

2.英國法

《英國婚姻訴訟和婚姻財(cái)產(chǎn)法 1970》第 40 條規(guī)定了夫妻互負(fù)同居義務(wù)。

另外根據(jù)英國《婚姻案件訴訟法》的規(guī)定，通奸是認(rèn)定夫妻之間感情破裂的法定事由。可見，英國法律對(duì)忠實(shí)也進(jìn)行調(diào)整規(guī)范。但英國并不承認(rèn)婚前協(xié)議的拘束力和執(zhí)行力。這主要受英國傳統(tǒng)文化的影響，他們認(rèn)為婚姻本來就應(yīng)該是穩(wěn)固的，結(jié)婚之前就設(shè)想離婚的情況，與公序良俗相悖。總體來說，英國法律承認(rèn)夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)是一項(xiàng)法定義務(wù)，盡管婚前協(xié)議在多數(shù)情況是沒有法律拘束力的，但是英國目前有一種趨勢(shì)，就是法院越來越多地承認(rèn)婚前協(xié)議一些條款的效力，原因在于法院好像越來越覺得對(duì)于離婚夫妻的財(cái)產(chǎn)分割問題，婚前協(xié)議可以是一個(gè)很好的考量。

3.德國法

德國法律認(rèn)可夫妻之間互負(fù)忠實(shí)義務(wù)，有關(guān)夫妻之間忠實(shí)義務(wù)的協(xié)議效力，做如下規(guī)定：如果協(xié)定公平且不損害到婚姻法系統(tǒng)共所保護(hù)的核心利益，比如對(duì)兒童、疾病者、年老者的撫養(yǎng)費(fèi)用，法庭則認(rèn)定其有效。

綜上，盡管各國對(duì)于夫妻忠誠協(xié)議的法律效力認(rèn)定均持相對(duì)保守的態(tài)度，但各國都開始調(diào)整對(duì)夫妻之間訂立的契約的立法態(tài)度和司法態(tài)度，并對(duì)婚姻身份權(quán)利義務(wù)契約化展現(xiàn)出了越來越大的包容性。我國古代及近代婚姻史，男尊女卑的思想貫穿其中，與當(dāng)時(shí)的人們而言，夫妻之間訂立契約是很難想象的。夫妻關(guān)系更多的是一種人身關(guān)系而不是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而契約、協(xié)議等等多用于商事領(lǐng)域，很多人們不會(huì)將其與婚姻聯(lián)想起來。對(duì)于我國的夫妻忠誠協(xié)議的效力的認(rèn)定也應(yīng)符合這一趨勢(shì)，從而對(duì)婚姻家庭關(guān)系中的自由權(quán)給予更多的尊重。

因此，筆者認(rèn)同忠實(shí)義務(wù)契約化，對(duì)于忠誠協(xié)議在上文提及的約定承認(rèn)部分有效，并對(duì)無效說逐一進(jìn)行駁斥。

（二）忠誠協(xié)議的部分有效

我國《婚姻法》第 4 條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，該條款缺乏法律后果，但不能由此認(rèn)定忠實(shí)義務(wù)不是法律義務(wù)，僅是道德義務(wù)。 《婚姻法》第46 條對(duì)于違背忠實(shí)義務(wù)是否須承擔(dān)法律后果區(qū)分了過錯(cuò)和無過錯(cuò)兩種情況，是對(duì)違法忠誠義務(wù)的法律后果的體現(xiàn)。夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠誠，既是道德使然，又是法律規(guī)定，因此將其契約化未嘗不是一種途徑。

忠誠協(xié)議并未侵犯性自由。一夫一妻制是現(xiàn)代婚姻制度的基本要求和原則?；橐鲋贫劝l(fā)展至今，之所以能夠成為社會(huì)秩序的穩(wěn)定器，就在于婚姻存續(xù)期間內(nèi)性伴侶的專一性，性自由本就在婚姻制度中受到限制。而如今個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利的極大重視和宣揚(yáng)，卻對(duì)婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生了負(fù)面影響——當(dāng)事人過多地注重個(gè)人享樂和自由，忽視了家庭責(zé)任。因此，我國立法和司法應(yīng)承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議效力的形式，適當(dāng)?shù)丶s束夫妻雙方在婚姻關(guān)系中的個(gè)人自由以保障婚姻家庭秩序的穩(wěn)定、和睦，即人身基本權(quán)利向秩序價(jià)值作出適當(dāng)讓步。

關(guān)于價(jià)值沖突問題，人類社會(huì)利益主體的多元化及人們生活需求的多元性決定了法律價(jià)值沖突的必然性。在維護(hù)法律安定性的情況下，則要依據(jù)“兩善相權(quán)取其重”（或“兩害相權(quán)取其輕”）作出判斷。具體到忠誠協(xié)議上，不忠行為的證據(jù)取得必定與隱私權(quán)沖突，但配偶權(quán)是中國老百姓樸素的正義觀，應(yīng)予以尊重，且人不能因過錯(cuò)而獲利，因此在該問題上只能有所取舍。當(dāng)然這并不代表無過錯(cuò)方就可以毫無限制地侵害他人隱私，必須予以限制。

綜上，應(yīng)當(dāng)對(duì)忠誠協(xié)議的內(nèi)容予以部分承認(rèn)。但忠誠協(xié)議還應(yīng)滿足哪些基本要求？設(shè)立、變更、終止人身權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的忠誠協(xié)議是否有效？涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的忠誠協(xié)議是否當(dāng)然有效？

三、忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定

如前所述，忠誠協(xié)議作為一種具有倫理性的特殊契約，應(yīng)符合以下條件：

首先，主體不僅應(yīng)具有完全民事行為能力，同時(shí)還必須是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方當(dāng)事人。

其次，雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)。一是指行為人的內(nèi)心意思與外部表示行為一致；二是指意思自由。簽訂忠誠協(xié)議時(shí)，很少出現(xiàn)欺詐、趁人之危和重大誤解等情形，通常會(huì)有脅迫情形。比如丈夫若不同意簽訂，妻子便以向丈夫單位領(lǐng)導(dǎo)反映等方式相威脅，便構(gòu)成了脅迫，應(yīng)可撤銷的。

三是設(shè)立、變更、終止人身權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無效。尤其是約定因違背忠誠義務(wù)導(dǎo)致的離婚，過錯(cuò)方喪失孩子撫養(yǎng)權(quán)或不允許行使探望權(quán)等有關(guān)身份權(quán)利的約定無效。身份關(guān)系的權(quán)利不能附條件，除法律另有規(guī)定，任何人都不應(yīng)該剝奪。

四是不違反法律法規(guī)的規(guī)定，不得損害公共利益或個(gè)人利益，不得違反公序良俗基本原則。任何權(quán)利的行使都應(yīng)在一定范圍內(nèi)，如果超出了這個(gè)范圍有可能會(huì)造成對(duì)他人權(quán)利的侵害。當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)注意避免權(quán)利的濫用，不能損害到他人（尤其是未成年子女）的權(quán)益；公序良俗基本原則是法律對(duì)法律行為最低限度的容忍，一旦越過了這個(gè)界線，夫妻忠誠協(xié)議就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

法律規(guī)范本就是針對(duì)人性的脆弱面來設(shè)立的，忠誠協(xié)議雖看似無情，卻包含了對(duì)婚姻生活的期許，夫妻雙方應(yīng)且行且珍惜。因此，在訂立忠誠協(xié)議時(shí)，也請(qǐng)理性對(duì)待。

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