李美蓉

摘 要：奧斯丁的“法律命令說(shuō)”理論雖然并不完美，甚至被后來(lái)學(xué)者所批判，但是，不容否認(rèn)的是，正是奧斯丁的法律命令理論給西方法律思想研究注入了新的血液，開辟了新的路徑?？梢哉f(shuō)奧斯丁的法律命令說(shuō)最大的價(jià)值正是他所引領(lǐng)的方向。其固然存在各種缺陷，但我們不能否認(rèn)的是在法學(xué)領(lǐng)域它所具有的劃時(shí)代的意義。本文想通過(guò)分析法律命令說(shuō)與當(dāng)下中國(guó)的司法實(shí)踐聯(lián)系，談?wù)勊鼘?duì)中國(guó)的法律制度的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：法律命令說(shuō)；奧斯?。凰痉▽?shí)踐

緒論

“法律是什么？”這個(gè)問(wèn)題在法理學(xué)界由來(lái)已久了，海德格爾說(shuō)過(guò)：“任何社會(huì)現(xiàn)象都可能有不同的、多元的詮釋?！狈梢膊焕狻Ｒ虼酥两駴](méi)有人能夠給出一個(gè)完美的答案，我想對(duì)法律是什么這個(gè)問(wèn)題也無(wú)一個(gè)完美的答案。奧斯丁的法律命令說(shuō)是關(guān)于“法律是什么？”的理論，這就注定了這一學(xué)說(shuō)不可能是完美的。個(gè)人覺(jué)得，一個(gè)理論不存在絕對(duì)的好與壞的區(qū)分；一個(gè)理論的完美程度不能成為判斷這個(gè)理論好與壞的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。我們應(yīng)當(dāng)看到的是這個(gè)理論的所引發(fā)的思考，所帶來(lái)的影響，所帶來(lái)的啟示。奧斯丁的法律命令說(shuō)雖然面臨這樣那樣的困境，但是這個(gè)理論在法學(xué)界卻具有劃時(shí)代的意義。

一、分析奧斯丁的法律命令說(shuō)

奧斯丁認(rèn)為，廣義上的法包括準(zhǔn)確意義的法和非準(zhǔn)確意義的法。廣義而言的法相應(yīng)分為四類：第一，神法和上帝法，即上帝對(duì)人類設(shè)定的法。第二，實(shí)際存在的由人制定的法，即我們時(shí)常徑直而且嚴(yán)格地使用“法”一詞所指稱的規(guī)則，這些規(guī)則構(gòu)成了普通法理學(xué)的真正對(duì)象和特定法理學(xué)的真正對(duì)象。第三，實(shí)際存在的社會(huì)道德，也即實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則，或?qū)嶋H存在的社會(huì)倫理規(guī)則。第四，隱喻意義上的法，或者比喻意義上的法，亦即人們僅僅在隱喻或比喻意義上使用“法”一詞所指稱的對(duì)象。其中，神法以及實(shí)際存在的由人制定的法，屬于人們所說(shuō)的準(zhǔn)確義上的法。在實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則中，有些規(guī)則，是人們所說(shuō)的準(zhǔn)確意義上的法，另外一些規(guī)則，不是人們所說(shuō)的準(zhǔn)確意義上的法。上述就是奧斯丁對(duì)法律的基本分類。

劃分準(zhǔn)確意義的法和非準(zhǔn)確意義的法的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對(duì)此奧斯丁認(rèn)為，準(zhǔn)確意義的法是一種命令，而非準(zhǔn)確的法則不是。命令有兩種類型，其中之一是法或者規(guī)則，另外一種是具體命令或個(gè)別命令。但具體命令不是法。法和一個(gè)具體命令的不同之處在于前者是對(duì)一類行為作出普遍的禁止性的規(guī)定，而后者是針對(duì)具體的行為作出的禁止性規(guī)定。命令還包含著優(yōu)勢(shì)，奧斯丁認(rèn)為，命令是優(yōu)勢(shì)者約束劣勢(shì)者的，優(yōu)勢(shì)一詞意味著成功和向他人施加不利和痛苦的權(quán)力，即通過(guò)不利后果的恐嚇手段，使他們的行為符合優(yōu)勢(shì)者的意愿。例如上帝對(duì)人類來(lái)說(shuō)是優(yōu)勢(shì)者，因?yàn)樵谛沤陶呖磥?lái)他可以對(duì)我們施加痛苦和強(qiáng)迫，使我們服從他的意愿。上帝的權(quán)力是不可抗拒的，在這個(gè)意義上講，上帝法是準(zhǔn)確意義的法。獨(dú)裁者對(duì)被統(tǒng)治者是有優(yōu)勢(shì)的，因?yàn)橥ǔＧ闆r下，他的權(quán)力足以逼迫被統(tǒng)治者服從他的意志。總之，我們可看出，“優(yōu)勢(shì)”這一術(shù)語(yǔ)和“義務(wù)”、“制裁”這些術(shù)語(yǔ)一樣，都暗含于“命令”這一術(shù)語(yǔ)當(dāng)中。

奧斯丁強(qiáng)調(diào)，凡是有命令性質(zhì)的法律，都是準(zhǔn)確意義的法。但是并非所有準(zhǔn)確意義的法，都是法理學(xué)的研究對(duì)象。法理學(xué)只研究實(shí)際存在的由人制定的法。奧斯丁認(rèn)為，每一個(gè)實(shí)際存在的法，每一個(gè)我們禁止并且嚴(yán)格適用的“法”一詞所指稱的對(duì)象，是由一個(gè)主權(quán)者或主權(quán)者群體以直接或間接的方式，向社會(huì)中的一個(gè)成員或者若干成員加以規(guī)定的。按照此觀點(diǎn)，實(shí)在法的前提首先需要有一個(gè)主權(quán)者，他可以是一個(gè)人，也可以是一個(gè)機(jī)構(gòu)。主權(quán)者的特征是至高無(wú)上的，如果在主權(quán)之上還有其他權(quán)力，那么他就不是主權(quán)者。主權(quán)者有權(quán)制定法律，但不受法律的限制。不過(guò)，這并不等于說(shuō)主權(quán)者可以為所欲為。奧斯丁認(rèn)為，在每一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)中，都存在著主權(quán)者習(xí)慣上應(yīng)遵循的原則和準(zhǔn)則，但是這些原則和準(zhǔn)則僅僅具有道德約束力。實(shí)在法的另一個(gè)前提是存在一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)，這是一國(guó)范圍內(nèi)的社會(huì)，不是國(guó)際社會(huì)。因此，奧斯丁所研究的實(shí)在法其實(shí)就是國(guó)內(nèi)法。

根據(jù)以上對(duì)命令、主權(quán)者和獨(dú)立政治社會(huì)的分析，奧斯丁進(jìn)一步指出，實(shí)在法與神法、實(shí)在道德、國(guó)際法、習(xí)慣等都有嚴(yán)格的區(qū)別。首先，神法的制定者是上帝，對(duì)于人類來(lái)說(shuō)上帝是強(qiáng)有力的優(yōu)勢(shì)者，但不是主權(quán)者；人類泛指所有的人，不是特指獨(dú)立的政治社會(huì)的人。因此，盡管神法是一種命令，但并不是實(shí)在法。其次，實(shí)在道德不是主權(quán)者制定的，因而也不屬于實(shí)在法的范疇。再次，國(guó)際法是不存在主權(quán)者的國(guó)際社會(huì)的法律，是關(guān)于主權(quán)者之間相互關(guān)系的行為準(zhǔn)則，因此也不是實(shí)在法。最后，習(xí)慣是人們習(xí)慣遵守的行為規(guī)則，在主權(quán)者賦予其法令的地位或司法機(jī)關(guān)認(rèn)可之前，習(xí)慣不是實(shí)在法。只有當(dāng)習(xí)慣成為習(xí)慣法的時(shí)候，才是實(shí)在法。

綜上所述，奧斯丁關(guān)于法律的定義有兩點(diǎn)是明確的：第一，是奧斯丁法律定義的核心是“命令”，因此奧斯丁的法律學(xué)說(shuō)也被稱為“法律命令說(shuō)”。第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權(quán)，即地位優(yōu)勢(shì)者與劣勢(shì)者的關(guān)系，由主權(quán)命令而生的責(zé)任，對(duì)不服從者以刑罰方式出現(xiàn)的法律制裁。

二、“法律命令說(shuō)”與當(dāng)今中國(guó)的司法實(shí)踐的聯(lián)系

從表面上看，奧斯丁的“法律命令說(shuō)”與中國(guó)的司法改革相距遙遠(yuǎn)，其實(shí)不然。二者的確可能相差甚遠(yuǎn)，但是我們?nèi)阅芨惺艿狡涔亲永锏膬?nèi)在聯(lián)系：對(duì)實(shí)在法的重視和對(duì)法律權(quán)威的崇尚，而這些不正是中國(guó)的司法改革所需要的嗎？現(xiàn)在我們來(lái)對(duì)二者做一比較。

1.奧斯丁研究對(duì)象僅限于實(shí)在法，雖有功利主義的嫌疑，但理論研究中重視實(shí)在法，卻有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，重視現(xiàn)有法律的研究，有助于形成對(duì)現(xiàn)有實(shí)體法的正確認(rèn)識(shí)。從客觀的角度，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行實(shí)體法的優(yōu)點(diǎn)與不足，對(duì)優(yōu)點(diǎn)應(yīng)保留且繼續(xù)向前發(fā)展；至于不足，則要結(jié)合中國(guó)國(guó)情，學(xué)習(xí)國(guó)外的先進(jìn)做法，具體考慮到彌補(bǔ)不足的做法以及司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)和人民群眾的要求和呼聲，充分考慮到司法公正、公開、便捷等原則，做到既滿足司法公正的要求，又要使老百姓感覺(jué)便捷。不能一味批判現(xiàn)行法律，也不能一味不加選擇、不加吸收、不考慮國(guó)情的引進(jìn)外國(guó)法，重視本國(guó)實(shí)在法的研究既是學(xué)問(wèn)，又是完善社會(huì)主義法治的艱巨任務(wù)。

2.奧斯丁認(rèn)為：法律是主權(quán)者對(duì)其臣民應(yīng)當(dāng)如何行為所發(fā)布的以制裁為后盾的法律。簡(jiǎn)單的說(shuō)，法律是主權(quán)者的命令。法律的顯著特點(diǎn)之一在于它是一種命令，每一個(gè)法律和規(guī)則都是命令，嚴(yán)格意義上的法律或規(guī)則是命令的總和。奧斯丁提出“如果你表達(dá)或宣布一個(gè)希望，即希望我做或不做某個(gè)行為，而且，如果我不順從你的希望，你就會(huì)以一種邪惡降臨于我，那么，你的希望或表達(dá)就是一個(gè)命令”。命令的顯著特征，并不在于它的表達(dá)方式，而在于表達(dá)希望的人所擁有的權(quán)力以及他的意圖，在自己的希望被藐視的情況下，可對(duì)藐視者強(qiáng)加一種邪惡或痛苦等。把違背命令和違反責(zé)任所招致的邪惡稱為制裁。對(duì)當(dāng)今中國(guó)的法律可以簡(jiǎn)單地歸納為“你可以做什么，不可以做什么，禁止做什么?！倍俭w現(xiàn)法律的一種希望，當(dāng)然可以說(shuō)一種是一種命令。法律的目的是調(diào)整社會(huì)規(guī)范，把這一目的分割開來(lái)看，規(guī)范人們的行為，也可以這樣說(shuō)允許人們的去做正確的行為，禁止人們?nèi)プ鲥e(cuò)誤的事情。在這一角度上看具有一定的聯(lián)系。

3.從適用的范圍看，法律命令說(shuō)認(rèn)為法律“針對(duì)”的是他人的行為，是為他人設(shè)立行為模式，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)人希望他人如何行為，而他自己則不受自己所發(fā)布的命令的約束，全國(guó)人大常委會(huì)是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，它是有權(quán)制定法律的機(jī)關(guān)，簡(jiǎn)單地講，他們制定的法律是約束他人的行為，這與奧斯丁的強(qiáng)權(quán)者不受法律約束頗有相通之處。

只要學(xué)習(xí)法律，就需要法理學(xué)這門課程，才能理解“權(quán)利”“義務(wù)”等基本的法律概念，如果不厘清這些概念，法律就會(huì)變得不可理解。雖然后世對(duì)這一學(xué)說(shuō)頗有批判。但是批評(píng)性的意見，終歸是一種意見。隨著思考范式的變遷，我們會(huì)對(duì)奧斯丁的法理學(xué)觀點(diǎn)產(chǎn)生新的解讀和意見。

參考文獻(xiàn)

[1]奧斯丁 《法理學(xué)范圍》 中國(guó)法律出版社 2002年

[2]林劍峰《淺析奧斯丁的法律命令說(shuō)》，商，2014，04

[3]張翼挺《法律命令說(shuō)與惡法亦法》—評(píng)奧斯丁的《法理學(xué)范圍》，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展，2005