但曉琳（貴州民族大學(xué),貴州 貴陽 550025）

一、國際知識產(chǎn)權(quán)法律淵源梳理與分析

除少數(shù)協(xié)議外，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的多邊條約多是由 WIPO 管理。在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（以下簡稱 WIPO 公約）之外，根據(jù)條約或協(xié)議涉及的內(nèi)容，可以將它們分為三種類型：（1）設(shè)定保護(hù)原則、標(biāo)準(zhǔn)或要求等方面的條約，它們以實體內(nèi)容為主，為不同種類的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了基本的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，其中最突出的是國民待遇、優(yōu)先權(quán)等原則及獲取不同類型知識產(chǎn)權(quán)的條件等。（2）全球保護(hù)體系條約主要涉及程序方面事宜，以便利知識產(chǎn)權(quán)在一個以上國家申請或登記。（3）知識產(chǎn)權(quán)分類的國際條約，即出于便利檢索的目的，將有關(guān)發(fā)明、商標(biāo)和工業(yè)設(shè)計的資料信息組織編入索引可管理的結(jié)構(gòu)等。區(qū)域條約或文件在知識產(chǎn)權(quán)國際制度中占有重要的地位，因為前述國際層面的多邊條約的實施有了這一層面條約的推動與促進(jìn)會取得更好的效果；而且近年來通過區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款來協(xié)調(diào)特定區(qū)域的知識產(chǎn)權(quán)事宜，已經(jīng)成為一種趨勢。它們對促進(jìn)特定區(qū)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有積極作用，進(jìn)而也有利于國際層面知識產(chǎn)權(quán)條約的執(zhí)行。雙邊協(xié)定主要是兩個國家或獨立關(guān)稅區(qū)通過專門的知識產(chǎn)權(quán)合作協(xié)議或投資、貿(mào)易協(xié)定中有知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)的章節(jié)來對知識產(chǎn)權(quán)事宜進(jìn)行規(guī)定，以促進(jìn)雙邊多方面的經(jīng)貿(mào)合作。通常，專門的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定較少（如1992年的《中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)備忘錄》），更多的是那些包含知識產(chǎn)權(quán)事宜的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定等。上述三種類型的國際法文件中，雖然最重要的是全球性多邊條約，而且把涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的區(qū)域協(xié)議及雙邊協(xié)定視為全球知識產(chǎn)權(quán)制度的一部分看起來有點勉強(qiáng)，但它們非常重要，因為它們不僅對實施全球性國際條約有積極作用，而且它們所蘊(yùn)含的新規(guī)定有可能在將來經(jīng)過談判被納入新的全球化多邊協(xié)議中。此外，在發(fā)展中國家加入一些國際條約可能被要求引入那些超越TRIPS 協(xié)議之上的規(guī)定（如擴(kuò)大新類型的專利標(biāo)的物等）時，可以利用國際條約的彈性條款在區(qū)域或雙邊協(xié)定中規(guī)定適用消除某些例外等；而且區(qū)域或雙邊貿(mào)易協(xié)定可能會規(guī)定締約各方須同意加入某些國際公約等。這些都將有助于國家知識產(chǎn)權(quán)制度的完善與實施。知識產(chǎn)權(quán)國際制度在形式上由以多邊條約為主向多邊條約、區(qū)域性條約與雙邊條約共同發(fā)展轉(zhuǎn)變，由專門的知識產(chǎn)權(quán)條約向?qū)⒅R產(chǎn)權(quán)內(nèi)容融入多邊、區(qū)域或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定中內(nèi)含知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范轉(zhuǎn)變。在內(nèi)容上，不斷向知識產(chǎn)權(quán)制度的立法、執(zhí)法等縱、橫兩個維度方面加深，如知識產(chǎn)權(quán)范圍不斷拓展和擴(kuò)大，保護(hù)的強(qiáng)度不斷提升，強(qiáng)調(diào)立法、執(zhí)法并重且執(zhí)法力度在不斷加強(qiáng)，凸顯出對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的傾斜，從一定的角度看，似乎與 TRIPS 協(xié)議所設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)制度目標(biāo)、原則及知識產(chǎn)權(quán)平衡各方利益的基本訴求有些背道而馳，它會進(jìn)一步加大全球化下窮國、富國之間的差距，兩極分化可能會進(jìn)一步加劇，不利于全球經(jīng)濟(jì)和平、有序、穩(wěn)定的發(fā)展。

二、我國涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用

（一）涉外知識產(chǎn)權(quán)歸屬與內(nèi)容的法律適用

《法律適用法》第48條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律?！睆臎_突規(guī)范的范圍來看，本條采用了概括性的規(guī)定，僅指出知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，而沒有區(qū)分著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等具體的知識產(chǎn)權(quán)類型，統(tǒng)一適用被請求保護(hù)地法。有學(xué)者認(rèn)為不同類型的知識產(chǎn)權(quán)有著不同的特征，采用概括性的方式規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的法律適用，缺乏針對性。筆者認(rèn)為，采用“知識產(chǎn)權(quán)”這一概括性概念立法，在一定程度上保證了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律適用規(guī)則的統(tǒng)一性，既科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)又簡潔可行。

（二）涉外知識產(chǎn)權(quán)合同的法律適用

《法律適用法》第 49 條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可原則上適用當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，適用一般合同的規(guī)定，即運用特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地的法律。這一規(guī)定體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用協(xié)議的本質(zhì)屬性，尊重了當(dāng)事人的意愿，有助于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性與可預(yù)見性，有利于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的順利流轉(zhuǎn)。

（三）涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用

《法律適用法》第 50 條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！备鶕?jù)該條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，原則上適用被請求保護(hù)地法律，但當(dāng)事人可以通過協(xié)議選擇適用法院地的法律。這一規(guī)定不僅摒棄了侵權(quán)責(zé)任適用侵權(quán)行為地的傳統(tǒng)立法，而且獨創(chuàng)性地引進(jìn)了有限的當(dāng)事人意思自治原則。

三、我國國際知識產(chǎn)權(quán)的法律應(yīng)對

通過這一系列的立法和修法活動，中國已經(jīng)基本構(gòu)建了較為完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，同時，也較好地履行了自己所批準(zhǔn)的條約中的義務(wù)及作為一個最大發(fā)展中國家應(yīng)該履行的國際義務(wù)。中國完善自己的知識產(chǎn)權(quán)制度，需與中國的實際情況及保護(hù)發(fā)展創(chuàng)新、運用等相結(jié)合。

第一，立法上，完善類似美國特殊 301 條款與 337 條款的制度，即對那些對中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力或侵害中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的國家的企業(yè)，在其產(chǎn)品出口到中國時采取必要的措施，同時將該類國家納入黑名單，迫使它們完善自己的知識產(chǎn)權(quán)制度；或?qū)M(jìn)入我國的外國產(chǎn)品，一旦發(fā)現(xiàn)有侵犯我國專利權(quán)人的情況便進(jìn)行調(diào)查，以維護(hù)國內(nèi)公平競爭環(huán)境。

第二，企業(yè)要有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識：由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，特別是專利和商標(biāo)，不在他國獲得授權(quán)往往得不到當(dāng)?shù)氐谋Ｗo(hù)，而不同國家授權(quán)的程序、條件可能有所不同。為此，企業(yè)要把通過創(chuàng)新形成的知識產(chǎn)權(quán)在自己產(chǎn)品或服務(wù)可能出口的國家或地區(qū)依據(jù)當(dāng)?shù)胤苫驀H條約及時獲得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，為“走出去”后的產(chǎn)品、服務(wù)保駕護(hù)航。同時，也要清醒地意識到知識產(chǎn)權(quán)的最終目的在于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的運用及其價值的實現(xiàn)，而保護(hù)和確權(quán)不過是其知識產(chǎn)權(quán)運用和價值實現(xiàn)的前提和條件，不能盲目地將不具商業(yè)價值的所謂知識產(chǎn)權(quán)向他國申請，以避免付出不必要的代價或費用。在國際知識產(chǎn)權(quán)制度制定與完善方面，企業(yè)需善于利用知識產(chǎn)權(quán)國際制度保護(hù)自己的合法權(quán)益，利用技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可 （特別是交叉許可），通過消化吸收再創(chuàng)新等策略不斷提升創(chuàng)新能力，利用知識產(chǎn)權(quán)提升競爭能力并獲得競爭優(yōu)勢；要學(xué)習(xí)或借鑒發(fā)達(dá)國家跨國公司的有益做法，如在專利申請中，對于最核心的技術(shù)內(nèi)容不列入專利申請之中，而以專有技術(shù)的方式持有，以掌握主動。

[1]王傳麗.國際貿(mào)易法系列叢書之三——國際知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國政法大學(xué)出版社，2003年版

[2]宗泊.發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新動向及我國的應(yīng)對[J].河北法學(xué).2012

[3]陳宗波，陳祖權(quán).國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展態(tài)勢和中國知識產(chǎn)權(quán)法律政策的回應(yīng)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2005.

[4]楊健.知識產(chǎn)權(quán)國際法治探究[D].吉林大學(xué),2013.