陳少敏 陳瑩（煙臺(tái)大學(xué)，山東 煙臺(tái) 264005）

一、波斯納法律思想與司法

《法官如何思考》是美國(guó)著名法官波斯納的專著，主要研究的是美國(guó)的司法行為和法官思維問(wèn)題。在本書(shū)中，波斯納基于法學(xué)、心理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科的理論交融、結(jié)合他的司法經(jīng)驗(yàn)和參與性觀察，分析了司法和法官行為的九種理論，研究了司法和法官的外在和內(nèi)在的制約因素，討論了司法和法官作出決定的政治性、法條性和個(gè)人性因素，提出了自己的實(shí)證的 “受約束的法律實(shí)用主義”的審判決策理論。

其實(shí)近些年來(lái)，實(shí)務(wù)界一直在倡導(dǎo)能動(dòng)司法或司法能動(dòng)，使得理論界對(duì)司法能動(dòng)主義探討的熱情也隨之高漲。實(shí)務(wù)界提出的問(wèn)題,基本是在感覺(jué)的基礎(chǔ)上理解能動(dòng)意義的 ,沒(méi)有經(jīng)過(guò)認(rèn)真的論證。陳金釗老師認(rèn)為從哲學(xué)的意義上看 ,司法能動(dòng)是法律解釋的本質(zhì) ,然而法治要求法律人應(yīng)該是理性、克制地能動(dòng)司法,否則能動(dòng)就變成了毀壞法治的口號(hào)。[1]在司法過(guò)程中即使少不了能動(dòng)也不能忘記根據(jù)法律進(jìn)行思維, 不顧法律意義的安全性而任意能動(dòng)不符合法治的基本要求。

法官是司法的主體，也是法律職業(yè)群體或法律共同體最重要的一個(gè)分子。法治國(guó)家的一個(gè)重要標(biāo)志就是法官的獨(dú)立性、中立性、權(quán)威性，這就要求法官不但要有豐富的法律經(jīng)驗(yàn)、崇高的人格，還要有精深的法學(xué)素養(yǎng)。英美法國(guó)家很多法學(xué)家都有法官或律師的背景，能夠做到大法官的幾乎都可以稱之為法學(xué)家。這種情況的存在與英美法的傳統(tǒng)和特點(diǎn)緊密相關(guān)，英美法向來(lái)有崇尚司法、尊崇法官的傳統(tǒng)；同時(shí)英美法以判例為主要法律淵源，法官的司法判決具有造法的功能，因此英美法國(guó)家對(duì)法官的要求很高，不但要求具備豐富的法律經(jīng)驗(yàn)、崇高的人格修養(yǎng)，還要有精深的法學(xué)素養(yǎng)。很多法官都是從從事法學(xué)研究、法律實(shí)踐多年的學(xué)者或律師中產(chǎn)生的，這也就形成了英美法國(guó)家法官兼學(xué)者這一現(xiàn)象的出現(xiàn)。英美法國(guó)家的法官地位很高，這種地位在很大程度上是由法官的素質(zhì)—特別是其不凡的法律思想素質(zhì)所決定的。從法官的遴選看，美國(guó)法官遴選并不看重其司法經(jīng)驗(yàn)，但對(duì)其法學(xué)素養(yǎng)和法律思想的要求很高，[2]如聯(lián)邦最高法院大法官法蘭克福特所說(shuō)：“最高法院大法官最重要的品質(zhì)只有三個(gè)：哲學(xué)家、歷史學(xué)家、預(yù)言家的品質(zhì)”。

二、影響法官思考的因素

首先，法官司法過(guò)程受到其政治偏好的影響。波斯納在本書(shū)中努力提出一個(gè)關(guān)于司法決策的實(shí)證理論，它始于這樣一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)：美國(guó)法官的決策中都有突出的政治因素。貝葉斯定理展現(xiàn)了前見(jiàn)會(huì)如何影響決定，前見(jiàn)常常是無(wú)意識(shí)的。許多思考，包括必須在不確定性下做出決定的繁忙法官的思考，都是壓縮了的思考，情感的、直覺(jué)的或常識(shí)性的思考，這就為無(wú)意識(shí)的前見(jiàn)發(fā)揮作用提供了廣大的空間。貝葉斯[3]使法官擺脫了“太虛偽”的指控。審判因此是政治性的。

在中國(guó)的官方語(yǔ)境中，認(rèn)為法官應(yīng)具備必要的政治性是一貫的。這從“三個(gè)至上”（黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法和法律至上）的指導(dǎo)思想、“三個(gè)效果相統(tǒng)一”（政治效果、法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一）的辦案要求中可以清楚地體會(huì)到。在當(dāng)前法院審判工作時(shí)常遇到來(lái)自政黨、上級(jí)和地方等方方面面的不當(dāng)干擾。中國(guó)法學(xué)理論界中，排斥法官角色政治性的呼聲歷來(lái)不弱。

其次，法官司法過(guò)程受到個(gè)人因素的影響。審判是 “個(gè)人性的 ”。意思是法官的個(gè)人特點(diǎn)，包括種族和性別的背景特征、威權(quán)人格特點(diǎn)以及是否當(dāng)過(guò)檢察官或是否在動(dòng)亂年代長(zhǎng)大這類職業(yè)的和生活的閱歷都會(huì)影響審判。這些個(gè)人特點(diǎn)有直接影響，也有間接影響，它們會(huì)促使某個(gè)法官的意識(shí)形態(tài)和政治傾向的形成，進(jìn)而影響其司法決定。

最后，在英美法系中法官都是“雇員”，“雇主”促使這些“雇員”成為自己的忠誠(chéng)代理人。但由于獨(dú)立的司法有巨大的社會(huì)和政治價(jià)值，就一直沒(méi)有允許這個(gè)“雇主”有多少可以用來(lái)調(diào)動(dòng)司法“雇員”的權(quán)利。政府手中最大的權(quán)力就是允諾其獨(dú)立，和允許一些利益沖突規(guī)則的存在。除此之外，對(duì)法官還有兩個(gè)更多的外部的推動(dòng)司法獨(dú)立的影響，一個(gè)是晉升，另一個(gè)就是上級(jí)法院撤銷判決。

三、波斯納的實(shí)用主義理論

法學(xué)界通常認(rèn)為會(huì)內(nèi)在約束法官的司法方法、法律推理、解釋等 ,以及學(xué)術(shù)界和輿論的評(píng)論對(duì)美國(guó)法官不大起作用。法條主義工具, 包括那些最神圣化的工具 ,既空泛, 其中還總是有大量的裁量 ,不構(gòu)成有效約束。學(xué)界批評(píng)往往太不理解法官的工作，對(duì)法官完全無(wú)用 ,也不產(chǎn)生影響。輿論很少關(guān)心除聯(lián)邦最高法院的決定,僅僅對(duì)大法官略有約束。由此導(dǎo)致在開(kāi)放的法律問(wèn)題上,恰恰因?yàn)闆](méi)有其他約束 ,情感、人格、政策、意識(shí)形態(tài)、政治、背景以及閱歷這些在其他職業(yè)中本不重要的因素就會(huì)決定法官的司法決定。[4]

“實(shí)用主義是波斯納司法哲學(xué)的核心”，這也體現(xiàn)了波斯納的實(shí)用主義的裁判模式。美國(guó)著名法學(xué)家托馬斯·格雷認(rèn)為實(shí)用主義者的思考是基于某種目的而思考也就是一種工具性的思考，同時(shí)這樣的思考是在一個(gè)永遠(yuǎn)也不能充分認(rèn)識(shí)到的前提背景下來(lái)思考也就是一種語(yǔ)境性的思考?！辈ㄋ辜{的實(shí)用主義裁判思想深受托馬斯·格雷、霍姆斯等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)流派思想的影響，其在《法理學(xué)問(wèn)題》一書(shū)中也指出: “法律是向前看的。這一點(diǎn)隱含在工具性法律觀中的，這也就是實(shí)用主義的法律思維。

因此 ,波斯納認(rèn)為,重復(fù)他之前的分析和倡導(dǎo) , 美國(guó)法官其實(shí)都是實(shí)用主義者，但不是怎么都行的,而是受約束的實(shí)用主義者。游戲的規(guī)則要求法官無(wú)偏私 ,理解法律可預(yù)測(cè)并足以指導(dǎo)人們行為的意義,整體上關(guān)注和理解制定法的文字。實(shí)用主義法官會(huì)高度關(guān)注并評(píng)估一個(gè)司法判決的系統(tǒng)、長(zhǎng)遠(yuǎn)后果。但即使如此 ,法官還是有很大的活動(dòng)空間 ;他可能成為 ,盡管無(wú)需成為一位政治性的法官 。

注釋：

[1]陳金釗，《法律解釋：克制抑或能動(dòng)》，《理論法前沿》，2010.

[2]理查德·A·波斯納著，《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 年版。

[3]理查德·A·波斯納著，《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年1月1版。

[4]成凡,《波斯納法理學(xué)的三位一體：實(shí)用主義·經(jīng)濟(jì)學(xué)·自由主義》，《學(xué)術(shù)研究》,2003 年第 2 期。