摘 要 建設工程領域實際施工人的大量存在是一個不可回避的現實，實際施工人對外收款的行為應視為其個人行為還是認定為代理行為，責任承擔主體及法律后果將完全不同。本文擬結合所代理的中天建設集團與杭州桃源山莊建設工程施工合同糾紛一案，對上述問題加以研究。

關鍵詞 建設工程 實際施工人 無權代理 表見代理

作者簡介：韓琪，浙江瑞坤律師事務所，三級律師，研究方向：建設工程、公司法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.141

案涉工程系位于杭州市余杭區(qū)新明半島G區(qū)工程，發(fā)包人為杭州桃源山莊房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱“桃源山莊”），承包人為中天建設集團有限公司（以下簡稱“中天集團”）。桃源山莊與中天集團為此簽訂了《建設工程施工合同》以及《杭州“新明半島”三期G區(qū)建筑安裝工程補充協(xié)議書》。2013年12月26日案涉工程經竣工驗收合格，后雙方就工程款結算問題發(fā)生爭議，中天集團于2016年7月訴至杭州市余杭區(qū)人民法院。本案中最大的爭議焦點是桃源山莊支付給案外第三人李某的580萬元是否應視為已支付的工程款在最終結算款中予以扣除。

筆者擬以代理的該案為例，深入探討建設工程領域實際施工人向發(fā)包人收款行為的定性及其法律后果歸屬等相關法律問題。

一、實際施工人的定義

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）中最早出現“實際施工人”的表述方式?！逗贤ā分幸延械摹笆┕と恕薄ⅰ笆┕こ邪恕钡谋硎雠c《解釋》中的“實際施工人”是否指向同一含義，學界和實務界尚無定論。對此，《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書，明確實際施工人指的就是實際施工中的“無效合同承包人”，有別于《合同法》中“施工人”的概念。

我國法律法規(guī)明確禁止掛靠、違法分包、違法轉包等行為，然而“實際施工人”卻正是在上述領域中大量存在的不容回避的現實。由于“實際施工人”設置的初衷是解決農民工欠薪問題，保障農民工將其已經物化在建設工程中的勞動成果，故而賦予了實際施工人在工程合格的前提下，與承包人一樣擁有追索工程款的權利，甚而賦予其向發(fā)包人追索工程款的權利，有條件地突破合同相對性原則。對于這樣的情況，學界一直有所保留，但在解決農民工欠薪問題的大背景下，此舉亦屬利益權衡后所作出的現實選擇。

二、“項目經理”之名與實際施工人之實

在大量建設工程類案件中出現了實際施工人頂著建筑施工企業(yè)“項目經理”的名目，最后經庭審調查查明事實上為實際施工人的情況。筆者最近代理的一起建設工程施工合同糾紛：（2018）浙0110民初3534號中，甚至出現了公司法定代表人陳述自然人陳某為其公司員工、項目經理，而后該自然人陳某又自述為案涉工程的“總承包人”，“該項目所發(fā)生的實際民事法律后果均由我陳**承擔，工程所發(fā)生的人工費、材料款等一切均由我陳**實際支付”，即自認為案涉工程的實際施工人，進而提出書面申請，要求作為第三人參加訴訟的情況。

從《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第二條的規(guī)定來看，擔任項目經理至少應具備以下條件：第一，要有企業(yè)法定人代表的委托和授權；第二，工作內容是對具體建設工程項目施工過程的全面負責；第三，對內而言，在工程相關事宜上代表了建筑施工企業(yè)法定代表人；對外而言，是該建筑施工企業(yè)的內部人員。

從上述分析我們可知，法律意義上的項目經理一般應為建筑施工企業(yè)的員工，雙方應簽署有勞動合同。從《辦法》第五條來看，項目經理必須具備相應資質。2017年住房城鄉(xiāng)建設部和國家工商行政管理總局制定并發(fā)布的2017版《建設工程施工合同（示范文本）》之《專用合同條款》部分3.2.1“項目經理”一條中列明了項目經理的建造師執(zhí)業(yè)資格等級等內容，即是對《辦法》第五條關于資質要求的回應和落實。

很多個案中，包括上文所述的陳某以及中天集團訴桃源山莊一案中的李某，對外均以建筑施工企業(yè)“項目經理”的身份出現，對內與建筑施工企業(yè)簽署有勞動合同。在有些案件中，實際施工人還與建筑施工企業(yè)簽署有《內部承包協(xié)議》，工程款的收取也是由發(fā)包人支付至建筑施工企業(yè)的賬戶而非“實際施工人”個人賬戶。從表征來看，該實際施工人系承包人的單位職工，有時還與承包人建立起了內部承包關系，并不屬于基于無效合同而產生的“實際施工人”。

那么，我們是否可據上述表征而認定其即法律意義上的項目經理呢？筆者認為不行。實際施工人之所以出現，很大一部分原因是基于其有承接工程的渠道，或者有建設施工人員等條件，卻缺乏相應的資質。對于工程的進展，實際施工人擁有很大的掌控權，同時一般會與建筑施工企業(yè)之間事先就工程相關的權利義務進行合同條款的安排。究竟是實際施工人還是內部承包，應根據具體情況慎重區(qū)分，在具體個案中是否屬于項目經理之名而實際施工人之實的情況。

三、實際施工人收款行為的定性及后果歸屬

如前文所述，實際施工人的表現形式有可能以法律意義上的“項目經理”乃至建筑施工企業(yè)內部承包人的形式出現，因此首先需要根據具體情況加以區(qū)分。

如果是內部承包關系，在有授權的情況下項目經理對外收款的行為系職務代理，其行為后果應當歸屬于承包人，即可認定為承包人收取了相應工程款?！睹穹倓t》第一百七十條的規(guī)定就是對上述職務代理的界定。在無授權的情況下，項目經理對外收款的行為有可能被認定為表見代理，其行為后果亦歸屬于承包人，即可認定為承包人收取了相應工程款。

如果是掛靠、違法轉包、違法分包等情況下的“實際施工人”，則其收款的行為可能構成表見代理。具體可分如下幾種情況：

（一）實際施工人經建筑施工企業(yè)授權對外收取款項

這種情況下實際施工人的收款行為屬于有權代理，即實際施工人在代理權限內，以建筑施工企業(yè)的名義實施了收款行為。根據《民法總則》第一百六十一條、第一百六十二條的規(guī)定可見，該行為對被代理人發(fā)生效力。因此，在這種情況下實際施工人收取工程款的行為后果歸屬于建筑施工企業(yè)。

（二）實際施工人未獲得建筑施工企業(yè)對外收取款項的授權，但在項目建設過程中存在收款、以建筑施工企業(yè)名義買賣、租賃等各項經濟行為

這種情況下實際施工人的行為屬于無權代理，法律依據是《民法總則》第一百七十一條及《合同法》第四十八條的相應規(guī)定。

但是，由于實際施工人以往存在收款以及以建筑施工企業(yè)的名義對外進行的各項經濟活動。同時考慮到建設工程周期較長，進度款的結算方式往往在施工合同中明確約定，收款節(jié)點也相對確定。如果建筑施工企業(yè)欲對實際施工人的收款行為加以否認，其應有充裕的時間發(fā)現問題并及時糾正。若事實上建筑施工企業(yè)沒有否定實際施工人的收款及其他對外經濟行為，則可推定該實際施工人客觀上具有代理權的表象，且發(fā)包人付款給實際施工人主觀上出于善意。根據《民法總則》第一百七十二條的規(guī)定，上述情況足以構成表見代理。在構成表見代理的情況下，實際施工人收取工程款的行為后果歸屬于建筑施工企業(yè)?！逗贤ā返谒氖艞l亦可指向同樣結論。

（三）實際施工人未獲得建筑施工企業(yè)對外收取款項的授權，且在項目建設過程中不存在收款、以建筑施工企業(yè)名義買賣、租賃等各項經濟行為

如前所述這種情況下實際施工人的行為屬于無權代理。同時，由于該實際施工人沒有其具有代理權的客觀表象，發(fā)包人直接向實際施工人付款的行為不能就此認定為“善意”，故不構成表見代理。實際施工人收取工程款的行為后果不能歸屬于建筑施工企業(yè)。即，即便發(fā)包人向實際施工人支付了一定款項，上述款項也不能認定為系支付給建筑施工企業(yè)的工程款。

在中天集團訴桃源山莊一案中，中天集團曾在要求對工程作結算的過程中向桃源山莊提交一整套資料，其中一份“掛靠協(xié)議”赫然在列。從該“掛靠協(xié)議”可知，李某系掛靠在中天集團名下并向中天集團繳納一定比例的管理費。同時從《關于G期二次議標費用確定事宜》、《關于新明半島三期G期總包結算事宜的會議紀要》等資料中均反映出，在合同履行、甚至工程款的結算中李某也代表中天集團處理相關事務，雖然中天集團主張其為李某購買了社保，李某系其員工而否認掛靠事實，“但不能合理說明，亦在法庭明確要求李某出庭接受核實的情況下拒不核實相關情況，且明確向法院表示無必要核實，最后也確未讓法庭核實相關情況，明顯有違誠實信用原則”①，最終法院認定桃源山莊向第三人李某直接支付的580萬元款項應從工程款中扣除。

上述判決即基于李某系該工程的實際施工人的事實，認定其收款行為的后果及于中天集團。

四、表見代理的認定規(guī)則

根據《民法總則》第一百七十二條對表見代理作出的相應規(guī)定，我們可以看到其對于如何認定表見代理作出了如下安排：第一，代理權限瑕疵（包含無權、越權及代理權終止）；第二，相對人的善意及無過錯。特別對于“相對人有理由相信行為人有代理權的”的規(guī)定，其實是賦予了第三人較重的舉證責任，既要“在客觀上形成具有代理權的表象”，又要“在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權”。②

五、結語

研究建設工程領域實際施工人收款的行為性質及法律后果歸屬，起源于筆者辦理建設工程領域案件的過程中發(fā)現，實際施工人收款行為在現實中大量存在，且在為數不少的糾紛中，甚至成為了雙方爭議的焦點。筆者認為根據有無授權，可將其行為歸屬為有權代理和無權代理，在無權代理的情況下進一步根據實際情況認定，其中一部分可歸屬為表見代理，則其行為后果仍應由建筑施工企業(yè)承擔。

注釋：

①（2016）浙0110民初9847號《杭州市余杭區(qū)人民法院民事判決書》第10-11頁。

②王楷.建筑施工企業(yè)項目經理職務代理和表見代理問題芻議.山東審判.2017（5）.

參考文獻：

[1]朱樹英.法院審理建設工程案件觀點集成.中國法治出版社.2015.

[2]陳旻.建設工程案件審判實務與案例精析.中國法治出版社.2014.

[3]王利明.合同法研究.中國人民大學出版社.2011.

[4]王利明.民商法研究（第一冊）.法律出版社.2004.

[5]王澤鑒.債法總論.中國政法大學出版社.2000.