張書怡

摘 要：在現(xiàn)代企業(yè)制度里，公司是最重要的企業(yè)形式，也是最主要的市場經濟主體。我國每年有大量的公司進入市場和退出市場，目前公司退出市場主要通過工商行政管理部門以吊銷營業(yè)執(zhí)照的方式進行，而公司退出市場勢必會影響到股東利益、債權人利益，甚至是公共利益。本文主要從訴訟主體地位的角度來分析公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律效果。

關鍵詞：公司法人；吊銷營業(yè)執(zhí)照；被告資格；訴訟代表資格

一、概述營業(yè)執(zhí)照

營業(yè)執(zhí)照，是登記注冊機關代表國家核發(fā)給公司準許其營業(yè)的憑證。根據(jù)相關規(guī)定，我國的營業(yè)執(zhí)照分為四種：①企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；②營業(yè)執(zhí)照；③中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；④中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照。第一種、第二種執(zhí)照是核發(fā)給內資企業(yè)，依據(jù)《公司登記管理條例》或《企業(yè)法人登記管理條例》不同，分別有不同樣式，但其法律效果相同；第三種、第四種執(zhí)照是核發(fā)給外商投資企業(yè)。

二、吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律性質

吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司喪失經營資格是毋庸置疑的，但是否因此就同時喪失了法人資格，目前，在法律規(guī)范層面上存在沖突在學說層面上存在幾種觀點。

在學說層面上，主要有以下幾種：①清算法人說。此說認為，企業(yè)法人因解散事由出現(xiàn)而消滅其主體，其權利能力、行為能力也隨之喪失，但為避免其財產會因此而成為無主財產，法律專門為法人的清算設立一種清算法人，這種法人是特設的獨立存在的新法人，不再享有原法人的能力，依法只在清算范圍內享有一定的能力；②人格消滅說。此說認為，公司一經解散即喪失其獨立人格，其財產歸股東共有；③同一人格說。此說認為，清算中的公司法人與解散事由出現(xiàn)前的公司法人在本質上是相同的，只是其權利能力范圍有所縮小，不再享有從事生產經營的能力，但在清算目的范圍內仍然享有權利能力。除此之外，還有擬制存續(xù)說、同一人格兼擬制說等等。

筆者更贊同同一人格說，理由如下：吊銷營業(yè)執(zhí)照僅僅是導致公司解散的法定事由。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司因下列原因解散：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司規(guī)定的其它解散事由出現(xiàn)；股東會或者股東大會決議解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷；公司僵局時需要解散。這些解散事由，前三種是自愿解散事由，第四種是行政強制解散事由，第五種是司法決定解散事由。除因公司合并或者分立需要解散事由外，出現(xiàn)其它事由均應進行清算。清算后的法律效果在一般情況下直接導致法人的終止，但當面臨資不抵債時，將進入破產程序，直到最后法人的終止。

從債權人的利益分析，債權人從公司索不回自己的債權，是市場交易的正常風險。當然股東濫用權利屬于例外，此情形可以通過侵權責任之訴予以補救。從公司自身利益分析，公司既然是獨立的法人，也有其自身的利益。按照行政法理論，行政行為推定為具有公定力，即具有約束力、不可變更力、執(zhí)行力。當行政機關做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰后，就應該賦予其公定力。

三、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的被告資格問題

根據(jù)同一人格說，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，喪失了經營資格，法人資格卻依然保留，按理說，在訴訟中公司是適格的當事人。為了平衡股東和債權人之間的利益，有必要規(guī)制股東的權利，加大股東不履行清算義務的法律責任，以彰顯對債權人利益的保護。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，按公司內部機構的運行狀態(tài)，其被告主體地位可分三種情況進行分析：

（1）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司的董事長、總經理及其它高管人員都在履行自己的職責，公司法人的內部機構照常運行。此時，應該以公司為適格被告，由董事長代表公司參加訴訟。但公司對外進行的交易行為是否有效。按同一人格說，此時的公司法人已經喪失了經營方面的權利能力和行為能力，據(jù)此，應該認定該交易行為無效。筆者認為，一味套用這種學說，不利解決實際問題，我們應該具體問題具體分析。這種情形，公司的高管人員往往在極力地想辦法恢復公司的營業(yè)資格，不愿讓公司退出市場。比如向工商行政管理部門對自己做出的行政處罰申請撤銷，或者向上級機關申請復議，甚至向人民法院提起行政訴訟。當公司處于法律救濟狀態(tài)（比如處于復議階段、行政訴訟階段）時，應該認定其交易行為有效。雖然吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰一旦做出，就賦予其公定力，但它畢竟處于復議機關、司法機關的審查階段，其效力還不具有終極性。此外，如果公司就此放棄經營，屆時恢復了營業(yè)資格，其經營損失也未必能通過國家賠償法得到充分彌補。當公司窮盡了各種法律救濟手段后，仍然無法恢復自己的營業(yè)資格時，應該認定其交易行為可撤銷。

（2）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司的清算組正在進行清算，公司已不再經營。此時，以誰為被告，按照不同學說和法律規(guī)范，其結果是不同的。按照清算法人說，清算組為適格被告，同理應由清算組的負責人代表清算組參加訴訟。按照人格消滅說，應該以股東為被告，股東如果是自然人的，則以自己名義參加訴訟；如果是法人的，則由公司的董事長或總經理代表公司參加訴訟。按照前面的理由，筆者贊同同一人格說，此情形，同樣應該以公司為被告，但由誰代表公司參加訴訟呢？應該具體分析。公司一旦進入清算程序，其原有的法人內部機構就應當予以解散，依法由清算組統(tǒng)一接管，否則公司內部運行機制就會出現(xiàn)紊亂。為此，《公司法》第185條作了類似規(guī)定，清算組在清算期間代表公司參與民事活動。由此可見，公司的董事長不再是法定代表人，其已無權代表公司參加訴訟。至于由誰代表公司參加訴訟，法律也沒有明確規(guī)定，筆者認為，通常由清算組的負責人代表公司參加訴訟，但也不能排除其他清算組人員的代表資格。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司不再經營，也無人組織清算。此時，以誰為被告，由誰代表被告參加訴訟呢？按照同一人格說，應該以公司為被告，由法定代表人代表公司參加訴訟。但司法實踐中許多公司辦公地點搬遷不知去向，法定代表人下落不明，對訴訟帶來極為不便。雖然法院可以通過公告形式，解決法律上的應訴問題，但實際無法充分保護債權人的利益。筆者主張，無正當理由，公司未在法定的期限內進行清算，可以刺破公司法人面紗，直接并列公司的特定股東為被告，要求其在過錯范圍內承擔連帶賠償責任。

參考文獻：

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