賴偉智

摘 要：行政合同理論日益成為我國政府實現(xiàn)社會治理的重要是手段。目前在我國行政合同立法仍然不完善，行政合同司法救濟(jì)方式顯得混亂，本文從上述不足出發(fā)，提出要完善“公法優(yōu)先，私法補(bǔ)充”的行政合同司法救濟(jì)原則。

關(guān)鍵詞：行政合同；不足；完善建議

一、行政合同概述

隨著行政理念的轉(zhuǎn)變和社會發(fā)展的需要，政府越來越多地通過行政合同這種使雙方在一定程度上平等的方式來完成其日常的行政任務(wù)?！罢c公民之間不再特定于管理與被管理的關(guān)系，而更多地體現(xiàn)為服務(wù)與合作的雙向互動行政關(guān)系，行政由形式法治逐漸向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變。隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的運(yùn)用已是不爭的事實?！闭男姓絹碓綌[脫從前管理式的行政思維，而是轉(zhuǎn)向更為民主的現(xiàn)代行政思維，通過管理方和被管理方地位的相近，并且增加被管理方的參與民主，能夠有效地提高行政效能。

行政合同在域外已經(jīng)有了非常豐富的實踐與理論，英美法系及大陸法系對行政合同根據(jù)自身法系的特點發(fā)展出了各自的行政合同制度與理論。在英美法系地區(qū)就認(rèn)為，既然行政當(dāng)局是要通過合同來達(dá)到行政管理的目的，那么就應(yīng)當(dāng)遵守《合同法》的規(guī)定，行政當(dāng)局如果擁有超出《合同法》雙方平等原則的權(quán)力應(yīng)當(dāng)先行在合同中予以規(guī)定，但是在實際操作中，“行政機(jī)關(guān)有時享有普通合同當(dāng)事人不享有的‘特權(quán)，有時又承擔(dān)普通合同當(dāng)事人無需承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任?！奔又捎谟胀ǚ▊鹘y(tǒng)，行政法庭曾經(jīng)被用作英國國王壓迫民眾保護(hù)官吏特權(quán)的組織，因此在英國資產(chǎn)階級革命后，普通法法庭成為了管轄一切包括行政、民事和刑事案件的法庭。普通法法庭主要是通過案例來形成判例法，用于將來案件的裁判依據(jù)。因此英國既沒有發(fā)展出獨(dú)立的行政法庭系統(tǒng)，又沒有成體系的行政法立法體系，導(dǎo)致英國以及由其輻射的英美法系地區(qū)都沒有建立起成體系的行政合同理論體系。

反觀大陸法系卻在行政合同理論方面有豐富的實踐及理論資源，“這種理論或產(chǎn)生于判例，或由立法作出明確規(guī)定。從合同的締結(jié)到合同的變更與解除，從行政主體對合同單方的指揮權(quán)、強(qiáng)迫對方履行權(quán)到相對人一方獲得補(bǔ)償?shù)奶貦?quán)，從行政合同的容許性到合同的無效等關(guān)系合同的方方面面，大陸法系代表國幾乎都存在一套不同于普通合同（私法合同）的規(guī)則。”而且由于大陸法系國家擁有完整獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，使得行政合同的特殊性大大增強(qiáng)。在法國，行政合同的理論就是通過行政法院的判例法建立起來的。在大陸法系國家之中，行政合同理論較為突出的是德國與法國，但是兩者之間卻存在很大差異，其中最大的差別是行政主體擁有的特權(quán)的差異。法國行政法院授予作為行政合同一方的行政主體廣泛的履行和終止合同的特權(quán)；而德國法院則僅僅授予行政主體基于重大公共利益而對行政合同的解除權(quán)。因此在德國法中，行政主體在行政合同中受到了比法國法更加嚴(yán)格的規(guī)制。

二、我國行政合同理論的不足

我國的行政合同理論主要是從實踐中發(fā)展起來的，很長一段時間內(nèi)，行政合同理論在我國僅僅停留在行政法學(xué)的學(xué)術(shù)討論層面上，未曾在具體立法及實踐中有所應(yīng)用。但是隨著我國深入推進(jìn)政府職能改革，開始建立服務(wù)型政府，行政合同作為適合政府應(yīng)對職能轉(zhuǎn)型，并且能夠更好地使得政府完成其現(xiàn)代管理任務(wù)的重要工具，開始在實務(wù)界引起了注意。最終通過《行政訴訟法》第12條第1款第11項在立法層面對行政合同予以了確認(rèn)。但是到今天為止對于行政合同理論研究的不深入以及行政合同立法的不完善，仍然制約著行政合同的發(fā)展，并且阻礙了法院對于行政合同案件的審理，因此在一定程度上也導(dǎo)致了行政合同的救濟(jì)方式缺乏，導(dǎo)致作為行政合同另一方的當(dāng)事人在其權(quán)益受到侵犯時，無法通過有效的手段取得救濟(jì)，其權(quán)益保護(hù)也就成了問題。

當(dāng)前制約我國行政合同的救濟(jì)途徑的主要是行政合同立法仍然欠缺。雖然《行政訴訟法》對行政合同在立法層面進(jìn)行了確認(rèn)，但是僅限于原則性規(guī)定，具體的關(guān)于行政合同的法律規(guī)定散見于不同的立法文件當(dāng)中，造成了立法體系的零散與分散；另外，很多關(guān)于行政合同的法律文件位階較低，行政合同的司法救濟(jì)方式較為混亂。“行政合同效力制度的構(gòu)建是行政合同制度有效運(yùn)行的必要條件，而行政合同無效制度是行政合同效力制度構(gòu)建的基礎(chǔ)?！毙姓贤煌谝话愕拿袷潞贤?，其本身兼有公法和私法性質(zhì)，缺乏相關(guān)的行政合同立法，就會導(dǎo)致在司法救濟(jì)過程中使用什么樣的法律來確定行政合同的效力十分存疑，合同的效力作為司法救濟(jì)的基礎(chǔ)問題如果無法確定，就會影響救濟(jì)程序的效能與作用，這對于相對于行政機(jī)關(guān)的行政合同另一方是不公平的。

三、完善我國行政合同理論的建議：公法優(yōu)先，私法補(bǔ)充

公法私法混合是行政合同的重要特點，但是卻對司法救濟(jì)的程序和方法提出了挑戰(zhàn)。法院在處理行政合同案件時，到底是適用公法規(guī)范還是私法規(guī)范，目前在理論上仍有爭議。筆者認(rèn)為，可以采取公法優(yōu)先，私法補(bǔ)充的方法進(jìn)行司法救濟(jì)。行政合同雖然有合同之名，但是必須認(rèn)識到的是，行政合同仍然是政府管理服務(wù)社會的手段之一，其目的與結(jié)果都是帶有公共性的，只是實施手段帶有私人性，因此，行政合同主要仍然是行政主體為了管理、服務(wù)社會做出的行為。但是既然是通過合同方式，合同的向?qū)Ψ綑?quán)益就必須得到保障，“因此，在我國行政合同司法審查問題上應(yīng)明確：行政訴訟程序和行政實體法必須優(yōu)先適用，在不違背《行政法》基本原則的前提下，可以參照民事訴訟程序、援引民事實體法來彌補(bǔ)行政法律規(guī)定的不足。”亦即通過公、私法分情況先后予以適用的方法，來解決法院裁判行政合同案件的依據(jù)混淆不清的情況。

四、結(jié)語

行政合同作為政府面向現(xiàn)代化行政，進(jìn)行角色轉(zhuǎn)型，轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府的重要手段。通過具體的立法及完善的司法救濟(jì)方式，既發(fā)揮其積極作用，又保證相對人的權(quán)益，是行政合同理論未來發(fā)展的必然方向。

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