易毓娟

摘 要：關(guān)于代位繼承的性質(zhì)，理論界一直存在代表權(quán)說與固有權(quán)說的爭論，在民法典編撰及繼承法修改之際，固有權(quán)說在學(xué)界占有絕對的優(yōu)勢，但固有權(quán)說是否能對代位繼承制度及相關(guān)條文的設(shè)計作出圓滿的解釋仍是值得我們談?wù)摰膯栴}。在追溯代位繼承的歷史沿革，以便厘清兩種學(xué)說的爭議焦點，結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)狀，代位繼承在性質(zhì)上還是采用固有權(quán)說比較合理。

關(guān)鍵詞：代位繼承 代表權(quán)說 固有權(quán)說

一、代位繼承的概念界定

對一項法律制度的研究，首先應(yīng)對其概念進行界定，明確概念是研究該制度價值、作用的起點。就代位繼承而言，從概念中即可反映出各學(xué)者對代位繼承性質(zhì)持何種觀點。

我國《繼承法》11條及《繼承法意見》28條對代位繼承的概念做出了相應(yīng)規(guī)定，認為被繼承人子女先于被繼承人死亡且未喪失繼承權(quán)，該子女的直系卑親屬享有代位繼承權(quán)。在理論界比較典型的觀點有史尚寬、郭明瑞等人、楊立新等人、張玉敏等人的觀點，各學(xué)者在學(xué)理上所持觀點對代位繼承的發(fā)生原因及代為人的范圍都持相同的看法，其不同之處在于對被代位人范圍的界定，而被代位人的范圍確定在代位繼承整個制度中有著承上啟下的作用。就代位繼承的發(fā)生原因而言，只有楊立新等人認為在被代位人放棄繼承時，代位人也可代位繼承。與法律規(guī)定有明顯差別，這也是代位繼承性質(zhì)中最為顯著的爭論點，而對于代位繼承性質(zhì)的正確認識，是該制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。

二、代位繼承的性質(zhì)爭議

學(xué)理上對代位繼承的性質(zhì)一直存在爭議：如繼承權(quán)轉(zhuǎn)移說、法律推定意志說、代表權(quán)利說及固有權(quán)利說等。目前在學(xué)界爭論較大的主要是代表權(quán)利說與固有權(quán)利說，本文主要探討的也是該兩種學(xué)說。

代位權(quán)說又稱代表權(quán)說，這一學(xué)說認為代位人是代表被代位人之權(quán)利而繼承被繼承人的遺產(chǎn)，其繼承地位、應(yīng)繼份額均受被代位人之影響，在被代位人喪失或者放棄繼承時，代位人便無代位繼承權(quán)。我國現(xiàn)行立法雖未在性質(zhì)方面作明確規(guī)定，但根據(jù)《繼承法意見》28條可看出，我國實質(zhì)上是采代位權(quán)說主張。固有權(quán)說則主張，代位人是基于自身所固有的權(quán)利而繼承被繼承人的遺產(chǎn)，不受被代位人繼承權(quán)狀況的影響。在日本和我國臺灣地區(qū)此說為通說，且德國、日本、瑞士等國家的民法典均采用此學(xué)說。此兩種學(xué)說的爭議焦點是代位人取得代位繼承權(quán)是代他人之位還是基于自身所固有的權(quán)利。我國在20世紀80-90年代大多數(shù)學(xué)者均持代表權(quán)說觀點，如劉春茂先生就持此觀點。而近年來持固有權(quán)說的學(xué)者卻越來越多，特別是在繼承法修改及民法典編撰之際，著名學(xué)者幾乎一邊倒的持固有權(quán)說，正如在概念分析中所提到的各著名學(xué)者。雖然一邊倒的趨勢很明顯，但代表權(quán)說是否就真的一無是處，固有權(quán)說是否真的完美無缺，仍值得我們大家冷靜思考，以下結(jié)合社會現(xiàn)狀對兩種學(xué)說進行分析探討。

（一）代位權(quán)說之不足

依中國傳統(tǒng)觀念，血脈相傳，子承父業(yè)，子代父之位而享有權(quán)利無可厚非，若是固有之權(quán)，正如劉春茂先生所言，為何子之份額要受父之影響。但代位權(quán)說在現(xiàn)今又明顯存在以下不足。

1.不符合當(dāng)代民法的基本理念及精神

根據(jù)代位權(quán)說的理論，代位人基于被代位人之權(quán)而代位繼承，但現(xiàn)代民法基本理論認為，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，當(dāng)被代位人死亡時，其民事權(quán)利能力就已經(jīng)終結(jié)，不再享有任何民事權(quán)利。在民法中，繼承權(quán)屬于一種期待權(quán)，在被繼承人死亡情況發(fā)生之時，繼承人才享有實質(zhì)意義上的繼承權(quán)，而此時作為被代位人的繼承人以無民事權(quán)利能力，若代位人作為其代表而參加繼承，顯然在理論上難以自圓其說。同時，現(xiàn)代民法堅持責(zé)任自負原則，而代表權(quán)說堅持以被代位人享有繼承權(quán)為前提，而被代位人所為的喪失或者放棄繼承的行為結(jié)果卻由代為人承擔(dān)，明顯有違責(zé)任自負的精神。

2.不符合我國傳統(tǒng)親情觀念

我國傳統(tǒng)承襲觀念較強，代位繼承建立支系與親等之上，古時候為堅持子股平衡，采用父亡子承的方法，若依代表權(quán)說，父即被代位人放棄或者喪失繼承權(quán)時，子即代位人不可代位繼承，則該應(yīng)繼之股因子不能繼承將會流入其他支系，破壞支系之間的平衡。同時，我國古代就男子有抱孫不抱子的說法，且“情愛的趨向，是先下而后上的”，“我們將我們所有的，都將會留給我們的子女”，祖父母對于孫子女之愛更甚與對子女子愛?，F(xiàn)行《繼承法》關(guān)于法定繼承順序的規(guī)定，并未涉及到孫子女、外孫子女，孫輩僅能依代位繼承而繼承祖輩的遺產(chǎn)，然代位繼承有收到諸多方面的限制，明顯不符合人們之間的親情觀念。

3.難以適應(yīng)社會發(fā)展需求

隨著計劃生育政策的推行、人口老齡化的加深以及人們生育觀念的變化，作為社會基本細胞的家庭，其結(jié)構(gòu)正在逐漸縮小。雖然國家在生育政策方面做出了相應(yīng)的調(diào)整，放開了二胎政策，但年輕男女由于經(jīng)濟上的壓力及生育觀念的不同，并不愿意多生子女。就財產(chǎn)繼承方面，法實踐中因遺產(chǎn)無人繼承而成為無主物的案例正在增多。而私有財產(chǎn)權(quán)受法律保護，簡單粗暴地將無人繼承的遺產(chǎn)收歸國有明顯受到詬病。在代位繼承方面，僅規(guī)定子女的直系卑親屬可代位繼承，而代表權(quán)說又對代位繼承做了相應(yīng)的限制，繼承范圍就更加狹小，難以適應(yīng)現(xiàn)今社會發(fā)展的需求。

（二）固有權(quán)說之不足

持固有權(quán)說的學(xué)者認為固有權(quán)說能夠圓滿克服代表權(quán)說的上述缺陷，確實，固有權(quán)說能夠強有力的解釋代位繼承相關(guān)條文的設(shè)計，對實現(xiàn)家族延續(xù)、財產(chǎn)傳承，保護直系卑親屬的利益有很強的說服力，但固有權(quán)說本身是否同樣存在缺陷，不少學(xué)者對此卻未做研究。固有權(quán)說雖然能夠克服代位權(quán)說存在的缺陷，但其自身是否存在不足之處，仍是值得思考的問題。

首先，固有權(quán)說的核心代位人以其固有身份獲得繼承權(quán)，其連接的紐帶是血緣關(guān)系。也就是說，子對于祖與孫之間的關(guān)系并沒有影響，但這明顯與事實情況不相符。繼承法雖然調(diào)整的是遺產(chǎn)的轉(zhuǎn)移關(guān)系，但早期繼承并不是僅針對財產(chǎn)，更重要的是被繼承人身份的繼承，只是隨著人身依附關(guān)系的淡化甚至消失，財產(chǎn)繼承才獨立出來，然人的自然屬性仍然是一切法律關(guān)系得以開展的前提，而固有權(quán)說恰恰忽視了代位人與被代位人的特殊關(guān)系，其難以解釋代位繼承權(quán)發(fā)生的根據(jù)。

其次，依固有權(quán)說代位人是基于自己固有之權(quán)而取得代位繼承權(quán)，是否可以認為代位人本身就享有繼承權(quán)，只是該繼承權(quán)被親等在先的被代位人妨礙，在代位繼承原因發(fā)生時直接取得繼承權(quán)，之后可直接參與被繼承人的遺產(chǎn)繼承，而不需要代位繼承，直接否認了該制度存在的必要性。同時，在發(fā)生代位繼承時，代位人的應(yīng)繼份額受被代位人之影響，若堅持固有權(quán)說，代位人的應(yīng)繼份額就不應(yīng)受到影響，又與觀點自身相矛盾。

三、代位繼承的歷史沿革

通過回顧歷史，有助于展望未來，在研究代位繼承性質(zhì)的過程中，厘清歷史沿革，更有助于我們對代位繼承性質(zhì)的理解，以及在繼承法修改過程中應(yīng)當(dāng)采用何種學(xué)說。

（一）國外代位繼承歷史發(fā)展

從歷史發(fā)展角度考察，代位繼承最早起源于羅馬法中的按股繼承，當(dāng)時并沒有明確的制度規(guī)定。這與當(dāng)時社會經(jīng)濟發(fā)展水平相關(guān)，隨社會經(jīng)濟水平的發(fā)展而產(chǎn)生。在大家庭所有制的前提下，家庭財產(chǎn)是作為一個整體存在的，在繼承方面是整體繼承，即身份與財產(chǎn)一體繼承，家長死亡并不意味著家的解散，僅僅是換一個家長而已。此時個人的人格被家庭所吸收，根本就不存在代位繼承的適用空間。到中后期，個人私有財產(chǎn)的保護得以發(fā)展，代位繼承才逐漸出現(xiàn)，在財產(chǎn)繼承上按股繼承，推定尊親屬對直系卑親屬有同等的情意。直到羅馬帝國時代，女性的家庭地位有所提高，在繼承方面取得與男子同等的地位，外孫子亦可代其母之位而繼承其外祖父之遺產(chǎn)。至此，代位繼承才在法律上得以確認。后日耳曼習(xí)慣法深受羅馬法影響，也承襲了該制度。近代個國均在立法上對該制度予以明確。

（二）我國代位繼承歷史發(fā)展

我國古代在家庭中實行同居共財制度，在繼承上則采用宗祧繼承制度，雖未在法律上明確規(guī)定有代位繼承，但父子是分形同氣的思想是中國人繼承觀念的根柢，父子之間在本源上是一個生命的連續(xù)，因此在唐律中“兄弟亡者，子承父分”，“兄弟俱亡，則諸子均分”等規(guī)定正是關(guān)于代位繼承的體現(xiàn)，在后期的朝代中亦有類似的規(guī)定。

民國及新中國時期代位繼承制度都在立法上得到明確規(guī)定，只是民國時期采固有權(quán)說，新中國時期采代位權(quán)說，對發(fā)生原因規(guī)定有所不同。

四、結(jié)語

按民事權(quán)利理論，繼承人死亡后民事主體資格消滅，無民事權(quán)利可供代位人代位。然被代位人作為被繼承人的繼承人這一事實是存在的，正如父子之間的關(guān)系并不因一方死亡而消失，盡管子因死亡而不能實際繼承父的遺產(chǎn)，但其身份依然存在，孫作為子之子，其因與被代位人的身份而取得代位繼承權(quán)，僅僅是基于該事實而取得權(quán)利。同時，結(jié)合代位繼承的歷史沿革，早期關(guān)于代位繼承的立法并不是基于學(xué)說框架而設(shè)計，其性質(zhì)不過是法學(xué)學(xué)者根據(jù)各國不同立法而做出的相應(yīng)理論解釋。理論可對實踐作出相應(yīng)的指導(dǎo)，由于法律條文的固定性，理論確實先于法律條文的規(guī)定，但理論也應(yīng)與實踐相結(jié)合。

關(guān)于代位繼承現(xiàn)今爭論不休的兩種學(xué)說，的確，固有權(quán)說能夠克服代表權(quán)說在以上所提及的缺陷，也適應(yīng)現(xiàn)今社會在繼承方面的需求，擴大遺產(chǎn)得以繼承的可能性，更好地保護人們的私有財產(chǎn)，使遺產(chǎn)盡可能在血親之間流轉(zhuǎn)而不至于因被收歸國有而流向社會。但固有權(quán)說存在的問題仍是值得我們關(guān)注的，在沒有新的理論既能克服代表權(quán)說的不足，又能克服固有權(quán)說的缺陷時，二者采用利大于弊之方法，結(jié)合現(xiàn)今社會現(xiàn)狀，我國在立法上改采固有權(quán)說較為適宜。

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