柴云樂

（中國政法大學綠色發(fā)展戰(zhàn)略研究院，北京100088）

在我國，污染環(huán)境罪是否具備行政從屬性存在很大爭議，①參見鄭昆山：《環(huán)境刑法之基礎理論》，五南圖書出版公司（臺北）1998年版，179－180頁；蔣蘭香：《環(huán)境犯罪的基本理論研究》，知識產權出版社2008年版，第70－86頁；張梓太：《環(huán)境法律責任研究》，商務印書館2004年版，第296頁；劉仁文：《環(huán)境資源保護與環(huán)境犯罪》，中信出版社2003年版，第195頁；王秀梅、杜澎：《論環(huán)境刑法的概念與特性》，《人民檢察》2008年第5期；徐平：《環(huán)境刑法研究》，中國法制出版社2007年版，第110－117頁；趙星：《環(huán)境犯罪的行政從屬性之批判》，《法學評論》2012年第5期；張?zhí)K：《環(huán)境刑法行政從屬性的理論根據》，《新疆社會科學》2014年第1期；莊乾龍：《環(huán)境刑法定性之行政從屬性——兼評〈兩高關于污染環(huán)境犯罪解釋〉》，《中國地質大學學報（社會科學版）》2015年第4期。從屬意為“依從，附屬”，②中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第6版），商務印書館2012年版，第219頁。污染環(huán)境罪的行政從屬性指“污染環(huán)境的行為是否構成犯罪取決于該行為是否違反行政法規(guī)范的要求”，③楊春洗、向澤榮、劉生軍：《危害環(huán)境犯罪的理論與實務》，高等教育出版社1999年版，第116頁。若污染環(huán)境的行為未違反行政法規(guī)范，則不構成污染環(huán)境罪。

一、法解釋視角下污染環(huán)境罪行政從屬性之爭議

我國《刑法》第338條“違反國家規(guī)定”的表述是學界支持污染環(huán)境罪行政從屬性的重要論據。然而，根據我國《刑法》第96條，“違反國家規(guī)定”是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，并不限于“行政法規(guī)范”，以此作為污染環(huán)境罪行政從屬性的論據顯然是不充分的。

此外，環(huán)境保護行政法規(guī)范如我國《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》等均規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。然而，通過對比上述環(huán)境保護單行行政法規(guī)范與2013年6月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理污染環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《污染環(huán)境犯罪司法解釋》）即可發(fā)現，污染環(huán)境罪的若干入罪條件在環(huán)境保護行政法規(guī)范中無法找到依據，如A公司處置危險廢物的行為完全符合行政法規(guī)范，結果A公司“合法”（指不違反行政法規(guī)范）處置危險廢物的過程中造成了35人中毒，符合《污染環(huán)境犯罪司法解釋》第1條第15項的規(guī)定，滿足入罪條件?？墒且罁拔廴经h(huán)境罪具備行政從屬性”這一觀點，A公司的行為不構成犯罪。“違反國家規(guī)定”并不僅指違反行政法規(guī)范，違反我國《民法總則》侵犯他人健康權也是“違反國家規(guī)定”，恪守“污染環(huán)境罪具備行政從屬性”將引起法律體系內部的沖突。

因此，基于法律體系內部融洽的考慮，從法解釋的視角出發(fā)，污染環(huán)境罪的行政從屬性是存在爭議的。

二、司法實踐視角下污染環(huán)境罪行政從屬性之質疑

污染環(huán)境罪的行政從屬性分為實體上的行政從屬性和程序上的行政從屬性。

（一）實體上的行政從屬性之質疑

社會關系復雜多變，行政法規(guī)范難以周延規(guī)制，無法恪守“污染環(huán)境罪具有行政從屬性”。一方面，如前所述，堅持“污染環(huán)境罪具有行政從屬性”將造成法解釋的沖突；另一方面，危害環(huán)境物質從產生到被列入行政管控范圍往往有著比較漫長的過程，為污染者利用這一時間差在符合行政法規(guī)范的前提下實施污染環(huán)境的行為提供了條件。④如在“美國杜邦公司PFOA事件”中，PFOA起初并未被列入美國化工物質監(jiān)管名錄，杜邦公司為謀取高額利潤，蓄意隱瞞PFOA對環(huán)境和人身的巨大危害。PFOA被列入監(jiān)管名錄后，杜邦公司便尋找和開發(fā)新的非管制化工物質以逃避監(jiān)管打擊。參見《美國律師與杜邦“死磕”17年，要求停止使用 PFOA》，http：／／m．sohu．com／n／435133188／，2017年10月20日訪問。部分未納入行政法規(guī)范卻嚴重污染環(huán)境的行為無法得到刑法的制裁，導致實踐的漏洞，從而削弱了刑法的權威性和刑罰的功效。而且，這種從屬性易給人造成一種錯覺：污染環(huán)境罪似乎僅僅保障環(huán)境行政管理秩序，只關系到環(huán)境行政法的管理、分配與秩序問題。

（二）程序上的行政從屬性之質疑

污染環(huán)境罪程序上的行政從屬性存在兩個遞進層面的內涵：一是行政法規(guī)范的從屬性；二是行政執(zhí)法的從屬性。⑤參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016年版，第111頁、第227頁。行政法規(guī)范上的從屬性要求污染環(huán)境罪的行為在行政法規(guī)范框架下的評價應是否定的，比較典型的如“違反保護水產資源法規(guī)”“違反土地管理法規(guī)”等空白罪狀的描述，該否定評價“開啟”行政執(zhí)法，并將在隨后的行政執(zhí)法中得到進一步檢驗。行政執(zhí)法的從屬性要求污染環(huán)境的行為是否能夠進入刑事司法程序必須以環(huán)境行政機關的執(zhí)法結果為前提，即只有環(huán)境行政機關執(zhí)法過程中確認某行為在違反行政法規(guī)范的基礎上涉嫌環(huán)境犯罪并移送公安機關或檢察機關，刑事司法才有規(guī)制該行為的機會。因此，程序上的行政從屬性要求污染環(huán)境罪的認定需要經歷三道工序：該行為被納入行政執(zhí)法圈；該行為已被行政機關給予否定性評價；該行為被移送并進入刑事司法圈。以上三道工序為連續(xù)關系。

我國《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！蔽覈董h(huán)境保護法》等環(huán)境行政法律也均明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此外，關于環(huán)境保護行政主管部門移送涉嫌環(huán)境犯罪行為的規(guī)范性文件主要有《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的通知》《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》等，規(guī)范性文件不可謂不多，但環(huán)境行政執(zhí)法與刑事司法的銜接效果一直不理想，⑥參見李曉明：《行政刑法新論》，法律出版社2014年，第79頁。污染環(huán)境罪具有行政從屬性的認識無疑是導致上述問題的重要原因。污染環(huán)境罪具有行政從屬性易造成環(huán)境行政權力的擴張和環(huán)境司法權力的退縮，環(huán)境行政權力的擴張強化了環(huán)境行政管理和執(zhí)法的強勢地位，這就非常容易導致環(huán)境行政管理和執(zhí)法主體“自視過高，權力過大”的問題，進而會滋生更多的不正當行政干預和地方保護主義，助長行政權排斥司法權的風氣。⑦參見前注①，趙星文。環(huán)境犯罪具有行政從屬性，這就為環(huán)境行政執(zhí)法主體濫用執(zhí)法權提供了心理可能和實踐條件，某些可能嚴重污染環(huán)境的主體便“想方設法”以接受行政處罰的方式規(guī)避刑事處罰。在實踐中，許多本應受刑事處罰的環(huán)境污染行為被課以行政處罰。⑧參見前注①，趙星文。

同時，污染環(huán)境罪行政從屬性的認識導致環(huán)境司法機關因專業(yè)知識和案件處理經驗的欠缺等原因，過分依靠環(huán)境行政執(zhí)法機關的判斷和認定，進而主動收縮陣地迎合環(huán)境行政執(zhí)法權力的擴張，若某一污染環(huán)境的行為未得到環(huán)境行政執(zhí)法機關的否定性評價，哪怕該行為明顯地違反了行政法規(guī)范，環(huán)境司法機關也傾向于否定該行為構成污染環(huán)境罪，主動放棄環(huán)境刑法應有的擔當，然后為其冠之以“刑法的謙抑性”“恪守罪刑法定原則”“法秩序的一致性”等“合法”的說辭，環(huán)境刑事司法存在被架空的可能，難以發(fā)揮對污染環(huán)境行為的威懾作用。

污染環(huán)境罪具有行政從屬性的主要錯誤在于，這一認識將部分污染環(huán)境犯罪在現有情勢下客觀上所具有的行政前置評價特征，理解為環(huán)境犯罪對環(huán)境行政管理和執(zhí)法的從屬性，這將導致司法程序完全依賴于行政程序，極易引起制裁污染環(huán)境行為的多層關口層層失守。例如，若B公司嚴重污染環(huán)境，其排放的含汞污染物為地方污染物排放標準的4倍，超標排放本身已是對環(huán)境行政法規(guī)范的違反，其構成污染環(huán)境罪應無疑義。然而，若環(huán)境行政執(zhí)法機關未及時對該行為進行否定性評價，依污染環(huán)境罪具有行政從屬性的理解，是無法對B公司污染環(huán)境的行為定罪處罰的。在我國，污染環(huán)境罪并非可以提起自訴之罪，⑨奧地利、比利時、芬蘭、西班牙、英格蘭、蘇格蘭、威爾士等國家的法律中，個人是享有環(huán)境刑事起訴權的。參見［瑞士］海因主編：《歐盟為保護生態(tài)動刑——歐盟各國環(huán)境刑事執(zhí)法報告》，徐平、張浩何茂橋譯，中央編譯出版社2009年版，第10－11頁。倘若環(huán)境行政機關根本不受理，或受理后不認定，或“以罰代刑”等，相關受害方的救濟手段的實效性不明顯，并且救濟渠道不多?，F有的污染環(huán)境相關受害方的主要救濟途徑有：向檢察機關、監(jiān)察機關或者上級行政執(zhí)法機關舉報；就行政機關的行為提起行政復議或行政訴訟；申請檢察機關提起行政公益訴訟。

環(huán)境行政法與環(huán)境刑法有其各自的界限與領域，污染環(huán)境罪采用空白罪狀的立法描述表明現時狀況下污染環(huán)境罪的認定需要環(huán)境行政法規(guī)范的“輔助”，但判斷某一行為是否違反環(huán)境行政法規(guī)范的目的是便利環(huán)境刑法的適用，而不是與環(huán)境刑法的適用組成“串聯(lián)”關系，即無行政違法便無刑事違法。環(huán)境行政法的保護目標是環(huán)境行政管理秩序，環(huán)境刑法的保護目標則是環(huán)境法益、人身財產法益，兩者既相互聯(lián)系也相互獨立，未破壞環(huán)境行政管理秩序卻嚴重損害環(huán)境法益的情形是客觀存在的。環(huán)境行政執(zhí)法的目的在于確認行政相對人的法律地位和權利義務，完善國家的行政管理，其依據的是行政法規(guī)范，而環(huán)境刑事司法的目的是認定行為人的刑事責任，其依據的是刑法規(guī)范，可見環(huán)境行政法和環(huán)境刑法對同一行為“違法與否”的判斷標準并不完全一致，“違法與否”的判斷應是多元的，刑法就污染環(huán)境罪的認定有著完整的構成要件要求和獨立的判斷標準，這并不違背法秩序的一致性。目前，環(huán)境行政執(zhí)法的內部監(jiān)督機制存在問題，倘若環(huán)境刑事司法的監(jiān)督不能對此予以補足而是繼續(xù)放大這種問題，其不良后果是很嚴重的。

因此，從司法實踐的角度分析，污染環(huán)境罪是否具有行政從屬性這一命題具有諸多弊端，混淆了環(huán)境行政執(zhí)法和刑事司法的界限，很容易導致環(huán)境行政執(zhí)法權力的過分擴張和環(huán)境刑事司法權力的過分收縮，造成了環(huán)境行政執(zhí)法和環(huán)境刑事司法的錯位與失衡，故其應得到否定的評價。

三、法轉向視角下污染環(huán)境罪行政從屬性之否定

所謂法益，“是在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度范圍內，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現實或目標設定”。⑩［德］羅辛克：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。所謂刑法之法益，“是指根據憲法基本原則，由刑法所保護的，客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”。①張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第167頁。

古代羅馬法關于mala in se與mala prohibia的區(qū)分實質上為后來刑事犯和行政犯的出現提供了思想資源。②參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》，五南圖書出版公司（臺北）1985年版。mala in se指實質上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風俗而為一般社會正義所不容，即“自體惡”；mala prohibia則是本質上不違反倫理道德，而是因為維護行政管理的需要而為法律所禁止的行為，即“禁止惡”。③參見韓忠謨：《行政犯之法律性質及其理論基礎》，《臺灣大學法學論叢》（臺北）1980年第1期。加羅法洛首次完整地提出自然犯和法定犯的分類并在理論上系統(tǒng)加以闡述，并指出，“自然犯就是對憐憫和正直兩種情感的侵害，而法定犯則是純粹違反法律規(guī)定但并不違背基本道德的行為”。④參見［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉譯，中國大百科全書出版社1996年版，第29－50頁。其后，德國學者高爾德修米德正式確立了刑事犯與行政犯的區(qū)別范式。

然而，刑事犯與行政犯之間并無絕對和明顯的界限，除了直接作用于人身、財產等部分行為因其天然具有較重的社會危害性和反社會倫理性而被刑法直接規(guī)定為犯罪外，⑤參見杜琪：《刑法與行政法關聯(lián)問題研究》，中國政法大學出版社2015年版，第24頁。大量的違法行為實際上是處于一種“以行政犯為基點，向著或合法行為或刑事犯的方向游動”的狀態(tài)，前者如投機倒把行為的合法化，后者如環(huán)境法益的刑法保護。

就法律條文的文義解釋來看，污染環(huán)境罪的前身重大污染環(huán)境事故罪應為典型的行政犯，構成該罪必須“違反國家規(guī)定……造成重大污染環(huán)境事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，彼時，立法上并不存在獨立的“環(huán)境”法益，污染環(huán)境行為進入刑法評價程序必須借助于“造成重大污染環(huán)境事故”以及“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的雙重判斷，并且后者比前者在污染環(huán)境罪的判斷中更具有決定意義，此時的污染環(huán)境罪在性質上更接近于環(huán)境行政管理秩序的維護，只有在違反環(huán)境管理秩序的同時造成傳統(tǒng)人身財產損失的情況下才有可能入罪。因此，彼時，重大污染環(huán)境事故罪“行政犯”的定位是正確的，其具有行政從屬性的論點沒有問題。

近現代社會，刑法的發(fā)展變化主要是行政犯的增加。然而，隨著社會生活秩序本身的變化，“行政犯的刑事犯化”日益明顯，隨著環(huán)境問題趨于多發(fā)以及由此而導致的人們環(huán)保意識的提高，污染環(huán)境逐漸成為違反社會倫理和基本道德的行為，而不再只是對環(huán)境行政管理秩序的破壞。實際上，環(huán)境要素的獨立價值隨著環(huán)境法的發(fā)展，逐漸受到了人們的重視。環(huán)境利益在世界許多國家已被作為刑法保護的獨立法益，⑥參見［德］李斯特：《犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第236－239頁。許多危害環(huán)境的行為不再依附于環(huán)境行政法，而可以直接構成犯罪。污染環(huán)境罪之“嚴重污染環(huán)境”的描述表明在我國刑事法中環(huán)境已是獨立法益，雖然罪狀仍保留“違反國家規(guī)定”的描述，但依據刑法的歷史解釋與目的解釋，“環(huán)境法益”的獨立設立表明該罪已經或者至少在質的意義上完成了行政犯向刑事犯的轉向，刑法的歷史就是一部法益變遷的歷史，故此時污染環(huán)境罪的解釋和適用應以“環(huán)境法益”為核心，即“違法國家規(guī)定”應成為“嚴重污染環(huán)境”的輔助和參考條件，而絕非因果聯(lián)系意義上的“前置條件”。

行政犯與刑事犯之間并無明確界線，我國《刑法》第338條“嚴重污染環(huán)境”的規(guī)定表明環(huán)境法益已是獨立法益，污染環(huán)境罪已經或者至少在質的意義上完成了行政犯向刑事犯的轉向，侵害環(huán)境法益即構成污染環(huán)境罪，并不要求必須違反環(huán)境行政法規(guī)范，“違反國家規(guī)定”應成為“嚴重污染環(huán)境”的輔助和參考條件，而并非后者從屬于前者。因此，法轉向視角下的污染環(huán)境罪之行政從屬性是不成立的。

四、刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制

（一）刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為的原因分析

在民事責任、行政責任和刑事責任這三種責任形式中，刑事責任無疑最為嚴厲。許多污染者可能并不擔心承擔環(huán)境損害賠償責任和罰款，卻害怕被處以刑罰以致失去人身自由，刑事司法既可以對構成犯罪的污染者單獨施以自由刑，也可以對其并處罰金刑，這樣就從人身和財產條件上剝奪或者削弱了污染者繼續(xù)實施污染環(huán)境行為的能力。⑦參 見王燦發(fā)：《“兩法銜接”促進生態(tài)環(huán)境刑法保護》，http：／／news．163．com／17／0312／08／CFAJ9UVI00018AOQ．html，2017年 10月 17日訪問。同時，刑罰具有極大的威懾作用，無論是依據費爾巴哈“人具有趨利避害的本能”之心理強制說、弗洛伊德“超我對本我的抑制”之精神分析學說，還是“人腦中已有知識和知識結構對人的行為和當前認知活動的決定作用”之心理認知學說，⑧參見葉浩生：《西方心理學理論與流派》，廣東高等教育出版社2004年版，第246頁。研究者均認為刑罰的執(zhí)行將對試圖實施污染環(huán)境行為的單位和個人起到一般威懾和法制教育功能，引導行為人實施犯罪行為前權衡其可得利益與可能遭受的嚴厲刑罰，從而迫使其放棄犯罪意圖，實現特殊預防與一般預防的有機統(tǒng)一，從而在整體上遏制污染環(huán)境行為的高發(fā)態(tài)勢。

污染環(huán)境罪行政從屬性的否定為刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為“打開了缺口”，一方面刑法不能恣意妄為，另一方面刑法必須有所作為，⑨參見袁彬：《刑法的心理學分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第9－13頁。刑法對污染環(huán)境行為進行提前規(guī)制有著迫切的實踐需求和充足的理論依據。

1．當前的環(huán)境刑事司法并未有效遏制污染環(huán)境行為的高發(fā)態(tài)勢

表1 2008年以來我國環(huán)境“行政處罰”案件數量統(tǒng)計表⑩表1的數據來源于歷年環(huán)保部發(fā)布的《中國環(huán)境狀況公報》。

表2 2008年以來我國“重大污染環(huán)境事故罪（污染環(huán)境罪）”案件審理數量統(tǒng)計表① 表 2的數據來源：袁春湘：《2002年—2011年全國法院審理環(huán)境案件的情況分析》，《法制咨詢》2012年第6期；喻海松：《〈關于辦理污染環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋〉實施情況分析》，《中國環(huán)境報》2016年4月6日，第5版；《2015年中國“污染環(huán)境罪”案件調查報告》（北京師范大學法學院發(fā)布），http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list／？sorttype＝1＆number＝RTLSMVJM＆guid＝fc5fe78f－0bb5－afd6baa5－5d39786831fe＆conditions，2017年10月22日訪問。

如表1、表2所示，多年以來，我國環(huán)境行政處罰一直“高位運行”，其邊際效益遞減的問題已相當嚴峻，②參見錢小平：《環(huán)境刑法立法的西方經驗與中國借鑒》，《政治與法律》2014年第3期?，F有的環(huán)境行政處罰效果并不理想。2013年后，隨著污染環(huán)境罪案件刑事審理數量的迅速增加，環(huán)境“行政處罰”案件數量在2013年達到峰值后出現了一定程度的下降，③2016年環(huán)境行政處罰案件數量的激增與2016年中央環(huán)保督查組的成立等環(huán)保壓力“陡增”因素有重要關系。但仍維持高位運行，并在2017年再創(chuàng)新高。

環(huán)境行政處罰和環(huán)境刑罰之間合理的運行機制應是在環(huán)境刑罰的懲治、威懾和教育功能正常發(fā)揮的情況下，環(huán)境行政處罰維持在一個相對低位的運行態(tài)勢，最后實現環(huán)境刑罰和環(huán)境行政處罰的“雙降”?，F有的污染環(huán)境罪行政從屬性的理解與實踐嚴重束縛了環(huán)境刑法應有作用的實現，結果就是環(huán)境行政處罰“罰了不管用”，環(huán)境刑罰“能上上不了”，甚至一度導致兩者的“雙升”，這種現象顯然是極不正常的。這種行政從屬性的理解和束縛無疑是上述現象的重要原因，環(huán)境刑法的介入完全依賴污染環(huán)境行為“行政違法性”的判定，一方面，許多案件因環(huán)境行政法律或行政機關的“無暇顧及”而“逍遙法外”，另一方面，被認定為“行政違法性”的部分污染環(huán)境行為因行政行為的偏差而無法進入刑事程序。

2．刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為符合環(huán)境法益保護的規(guī)律

“不僅是人的生命健康應當通過環(huán)境得到保護，使之免受危險的威脅，而且保護植物和動物的多樣性，以及保護一個完整的自然，也都是屬于一個符合人類尊嚴的生活內容的，因此是能夠融入一個與人類需要相關的法益概念之中的。”④［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁。我國《刑法修正案（八）》已初步證成了環(huán)境法益具有獨立法益地位的可能。

1986年，德國社會學家貝克出版的《風險社會》一書開門見山地指出，當今人類社會生活在“文明的火山上”，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險。我們身處其中的社會充斥著組織化不負責任的態(tài)度，尤其是，風險的制造者以風險犧牲品為代價來保護自己的利益。⑤參見［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第13頁。

風險社會的背景下，自由與安全是一對矛盾體。無疑，自由能夠激發(fā)社會和個人的創(chuàng)新意識和創(chuàng)造力，社會和個人的發(fā)展需要自由為保障，但是，隨著科學技術的迅速發(fā)展和高度危險作業(yè)的日益廣泛開展，不確定性愈益增多，這突出表現在環(huán)境保護等領域。土壤污染、地下水污染等環(huán)境問題一旦出現，風險就難以控制，其后果可能具有毀滅性與不可逆性。⑥參見王燦發(fā)、傅學良：《論我國〈環(huán)境保護法〉的修改》，《中國地質大學學報（社會科學版）》2011年第3期。同時，污染環(huán)境行為與損害后果之間的因果關系證明純粹從客觀事實上講也是充滿不確定性的，從法律事實的角度證明兩者之間的因果關系更是難上加難。⑦參見柴云樂：《污染環(huán)境犯罪刑事責任追究過程中的環(huán)境損害鑒定評估補充路徑之選擇與適用》，《法大研究生》2017年第1輯。因此，我國的環(huán)境刑事司法在“自由”與“安全”的抉擇上應以“安全”為主，堅持風險防范原則，即當遇有嚴重或不可逆轉損害的威脅時，不得以缺乏科學上充分確實證據或未造成實際損害為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化，環(huán)境法益“宜于提前保護”的特性決定了刑法對其的提前保護。⑧參見王永茜：《論現代刑法擴張的新手段：法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學雜志》2013年第6期。

3．刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為是環(huán)境刑事立法的應有之義

由于立法語言的模糊性，污染環(huán)境罪既遂形態(tài)存有一定爭議，⑨一 個罪名下的犯罪既遂類型通常要么是行為犯，要么是結果犯，污染環(huán)境罪的犯罪既遂類型是否可以同時包括行為犯、結果犯或危險犯等存在一定爭議。參見黃旭巍：《污染環(huán)境罪法益保護早期化之展開——兼與劉艷紅教授商榷》，《法學》2016年第7期；劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，《政治與法律》2015年第7期；安然：《污染環(huán)境罪既遂形態(tài)的糾葛與厘清——復合既遂形態(tài)之提倡》，《寧夏社會科學》2016年第1期；姜俊山：《論污染環(huán)境罪之立法完善》，《法學雜志》2014年第3期。當文義解釋無法得出滿意的結論時，就應在可能的文義范圍內借助歷史解釋、目的解釋等方法探尋刑法條文的真正含義。⑩參 見王祖書：《刑法目的論解釋的功能界定》，《北方法學》2016年第2期。依此文，擴張解釋和限縮解釋不是獨立的法律解釋方法，因為它們必須將法律規(guī)范的目的作為權威依據展開解釋，脫離法律規(guī)范的目的解釋是無法進行擴張與限縮的。究其實質，二者就是解釋的結論而非解釋的方法。立法機關對《刑法修正案（八）》草案所作的說明中明確指出，修改重大污染環(huán)境事故罪旨在“降低入罪門檻，增強可操作性”①李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）＞的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2011年第2期。，如果污染環(huán)境罪繼續(xù)嚴格恪守“結果犯、實害犯”的理解，則明顯違背《刑法修正案（八）》的立法目的，并且根據《污染環(huán)境犯罪司法解釋》之入罪條件，如“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”等，其實質上已經認可了污染環(huán)境罪在某些情形的“行為犯”或“危險犯”特征，污染環(huán)境罪既遂形態(tài)已由單一的結果犯、實害犯轉化為行為犯與結果犯、危險犯與實害犯相互交織的綜合體。污染環(huán)境罪行為犯與結果犯、危險犯與實害犯相互交織的既遂狀態(tài)并不違反刑法理論與實踐，比如立法機關對行為人排放含鉛污染物超過國家或者地方污染物排放標準三倍以上且含有該污染物的雨水降落到土地后，造成80平方米的林木死亡的情形，就大氣污染犯罪而言，既遂狀態(tài)就是行為犯，而林木死亡與排放污染物之間的因果關系則需要另行判斷，故土壤污染犯罪的既遂狀態(tài)就是結果犯。再如行為人傾倒危險廢物完全可能對環(huán)境法益中的生態(tài)環(huán)境造成實害，而對環(huán)境法益中的人身財產安全只產生了危險。②參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。因此，環(huán)境刑事司法并未跟上環(huán)境刑事立法的腳步，前移刑法規(guī)制污染環(huán)境行為的啟動點乃應當之舉。

刑法對環(huán)境犯罪的提前規(guī)制可做如下理解。其一，實體上的提前規(guī)制：一是法益保護的提前化，為更周全地保護個人法益，將集體法益納入刑法的保護范圍；二是刑事處罰的前置化，即犯罪既遂形態(tài)在結果犯、實害犯之外，構造出行為犯、危險犯等一系列前置處罰的犯罪類型。③參見前注⑧，王永茜文。其二，程序上的提前規(guī)制，即擺脫行政從屬性的束縛。我國《刑法》已明確規(guī)定了刑法對污染環(huán)境行為實體上的提前規(guī)制，然而，實踐情況卻是當前的環(huán)境刑事司法面對污染環(huán)境行為的力有不逮，其主要原因無疑是污染環(huán)境罪行政從屬性觀念的影響。

根據上文分析，污染環(huán)境罪并不存在行政從屬性，當前的環(huán)境刑事司法并未有效遏制污染環(huán)境行為的高發(fā)態(tài)勢，刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為符合環(huán)境法益保護的規(guī)律，也是環(huán)境刑事立法的應有之義，因此，筆者于本文中所稱的“刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制”并未違反罪刑法定原則和刑法的謙抑性要求，而是現行刑法規(guī)制污染環(huán)境行為的本來面貌。故為擺脫刑法對污染環(huán)境行為效果不佳的尷尬境地，污染環(huán)境罪需要在實體和程序上擺脫行政從屬性的束縛，實現對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制。

（二）刑法提前規(guī)制污染環(huán)境行為的實現路徑

在我國環(huán)境刑事立法上，刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制與污染環(huán)境罪是否具有行政從屬性的認識有著緊密的聯(lián)系，實現刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制需要以污染環(huán)境罪行政從屬性的否定為突破口，實現刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制。

鑒于環(huán)境行政機關在發(fā)現污染環(huán)境行為上的優(yōu)勢，理想情況下，環(huán)保部門在查辦環(huán)境違法案件過程中，發(fā)現涉嫌環(huán)境犯罪的案件后便及時移送至公安機關，公安機關立案偵查后，如符合犯罪要件，則移送檢察機關提起公訴。因此，涉嫌污染環(huán)境犯罪案件的移送應作為環(huán)境犯罪行為發(fā)現的重要來源，這是毋庸置疑的。

然而，針對涉嫌污染環(huán)境犯罪案件，環(huán)境保護行政機關在行政執(zhí)法過程中很難避免以下三種情況的發(fā)生：未發(fā)現該涉嫌污染環(huán)境行為；發(fā)現后不予處理；發(fā)現后處理不當。

未發(fā)現該涉嫌污染環(huán)境行為存在兩種情形：該涉嫌污染環(huán)境行為不構成行政違法；該涉嫌污染環(huán)境行為構成行政違法。若某個涉嫌環(huán)境犯罪行為并不違反環(huán)境行政法，基于筆者于本文中的分析，污染環(huán)境罪并不具備行政從屬性，不違反環(huán)境行政法并不意味著不構成對環(huán)境法益的侵犯，同時環(huán)境犯罪證據存在難保存、易滅失等特點，公安機關在獲悉相關犯罪信息的基礎上，即可開展相關工作；若某涉嫌環(huán)境犯罪行為同時違反環(huán)境行政法規(guī)范，基于對環(huán)境行政執(zhí)法權的尊重，公安機關應首先將上述行為通知環(huán)境行政執(zhí)法機關，并與其建立聯(lián)合調查機制，及時啟動相應的調查程序，分工協(xié)作，防止證據滅失。若環(huán)境行政執(zhí)法機關怠于行使職責，則公安機關有權獨立開展調查，偵查終結后認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，則應及時移送同級檢察機關審查決定。

環(huán)境行政機關發(fā)現涉嫌污染環(huán)境行為后不予處理主要涉及該行為的事實判斷問題，即違反環(huán)境行政法規(guī)范的行為是否存在；其發(fā)現涉嫌污染環(huán)境行為后的處理不當，主要涉及該行為的法律判斷問題，如以罰代刑，拒不移送等。公安機關在獲取相關信息的基礎上，④《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務院令第310號，2001年7月9日發(fā)布）第14條第2款規(guī)定：“任何單位和個人對行政執(zhí)法機關違反本規(guī)定，應當向公安機關移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有權向人民檢察院、監(jiān)察機關或者上級行政執(zhí)法機關舉報?！蓖瑫r，人民檢察院發(fā)現環(huán)保部門不移送涉嫌環(huán)境犯罪案件的，可以派員查詢、調閱有關案件材料。就事實判斷問題，應首先建議環(huán)境行政執(zhí)法機關進行復查，若環(huán)境行政執(zhí)法機關復查結果仍與公安機關判斷存在沖突，則公安機關有權獨立開展調查；就法律判斷問題，環(huán)境行政法和環(huán)境刑法對同一行為“違法與否”的判斷標準并不完全一致，“違法與否”的判斷應是多元的，刑法對污染環(huán)境罪的認定有著完整的構成要件要求和獨立的判斷標準，公安機關認為有必要的可以依法開展初查，對符合立案條件的，應當及時依法立案偵查，而無需等待環(huán)境行政執(zhí)法機關的復查結果或法院對環(huán)境行政執(zhí)法行為的裁決。

檢察機關的審查起訴和審判機關的審判工作，也應借鑒筆者于本文中分析之公安機關預查和立案偵查階段關于污染環(huán)境罪行政從屬性的認識和實踐，環(huán)境行政機關就污染環(huán)境行為的調查以及相關證據材料的收集有利于污染環(huán)境行為的審查起訴和審判活動，但后者的開展并不以污染環(huán)境行為的行政違法性為前提。